사해행위 취소를 소가 아닌 공격방어방법으로 주장할 수는 없다

(대법원 1995. 7. 25. 선고 95다83.. 판결) 

[ 판례 해설 ]

일단 민법 제406조에서는 ‘법원에 청구할 수 있다’라고만 기재되어 있을 뿐 반드시 소를 제기하여야 한다고 규정되지 않지만 대법원에서는 사해행위 취소 주장은 소제기를 통해서만 가능하고 그 외 공격방어방법으로는 불가능하다는 법리가 확고하다.

생각건대 소송 중에 소변경을 통하여 그와 같은 사해행위 취소 소송의 형태로 청구취지를 변경할 수 있기 때문에 위와 같은 해석이 특별히 당사자의 재판청구권을 훼손한 다고 볼 수 없고 다만 당사자는 소변경을 하더라도 민법 제406조 제2항에서 규정하는 제척기간 준수에 주의를 하여야 할 것이다. 

[ 법원 판단 ]

상고이유 제1, 2점에 대하여

기록에 의하여 인정되는, 피고가 소외 박0우에게 금원을 대여하게 된 경위와 위 박0우와의 사이에 대물변제 계약을 체결하게 된 경위 등에 비추어 보면, 피고가 위 박0우를 이 사건 철근의 정당한 소유자라고 믿었음에 어떠한 과실도 없다고 판단되므로, 피고의 선의취득 항변을 받아들인 원심판결은 그 결론에 있어 정당하다 할 것이고, 설령 원심판결에 논하는 바와 같이 피고가 위 박0우를 정당한 소유자로 믿었음에 과실이 있는지 여부에 관하여 판단을 하지 아니한 잘못이 있다 하더라도 그와 같은 잘못은 판결결과에 아무런 영향이 없다 할 것이다. 논지는 모두 이유가 없다.

상고이유 제3점에 대하여

채무자가 채권자를 해함을 알고 재산권을 목적으로 한 법률행위를 한 경우, 채권자는 사해행위의 취소를 법원에 소를 제기하는 방법으로 청구할 수 있을 뿐 소송상의 공격방어방법으로 주장할 수 없다는 것이 당원의 확립된 태도라 할 것인데(당원 1978. 6. 13. 선고 78다 404 판결 등 참조), 원고는 원심 제6차 변론기일(1994. 11. 24.)에 진술된 같은달 23.자 준비서면에서 피고가 체결한 대물변제 계약이 사해행위에 해당되므로 이를 취소하고 이 사건 철근을 인도하여 줄 것을 구한다는 취지로 주장하였음을 알 수 있는바, 원고의 이와 같은 주장은 사해행위의 취소를 단순한 소송상의 공격방법으로 주장한 것에 지나지 않는다고 볼 것이므로, 원고의 사해행위취소 주장은 그 당부에 관하여 판단할 필요도 없이 이유없다 할 것이고, 따라서 원고의 위 주장을 배척한 원심판결은 그 결론에 있어 정당하고 거기에 판결결과에 영향을 미친 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다. (뿐만 아니라 원고는 적어도 피고가 이 사건 철근을 대물변제로 취득하였다고 주장한 1992. 10. 27.자 준비서면을 송달받은 같은 해 11. 6.에는 사해행위가 있었음을 알았다고 볼 것인데, 원고의 위 사해행위 주장은 그로부터 1년의 제척기간이 지난 뒤에 제출된 것이다). 결국 논지는 이유가 없다.