채권자가 이미 가압류를 해 둔 상태에서 채무자가 동일부동산에 관하여 타인을 위해 근저당권을 설정함으로써 물상보증인이 되는 행위가 채권자에 대한 사해행위가 되는지 여부(대법원 2010다206.., 206.. 판결) 

판례 해설 

일견 판결요지만 본다면 당연히 물상 보증행위는 사해행위로 보이는데 왜 원심판결이 파기되었는지 고민할 수 있는 판례이다. 즉 채무자가 무자력 상태에서 자신의 재산에 물상보증하는 행위는 그만큼 자력을 감소시키는 것이므로 당연히 사해행위에 해당한다고 판단될 수 있다.

이 사건 원심에서 사해행위가 아니라고 판단한 이유는 이 사건 청구를 한 원고는 이미 가압류권자이고 피고는 그 이후 발생한 근저당권자인바 배당의 순위에서 어차피 피고는 원고보다 선순위자로서 피고와 평등배당을 받기 때문에 피고를 해한 것은 아니라고 판단한 것이다(즉 원심은 근저당권자라고 우선변제를 받는다면 특정채권자 만을 위하는 것으로 사해행위가 되지만 후순위 근저당권자의 지위라고 한다면 우선변제를 받지 않기 때문에 그와 같이 해석한 것으로 보인다).

그러나 대법원은 원칙론적 입장에서 채무자가 무자력 상태에서 물상 보증하는 행위, 즉 근저당권을 설정하는 행위는 채무자의 그만큼의 자력이 저하되는 것이고 그 결과 다른 채권자는 그만큼의 배당을 받지 못하게 되는 것이다.

이 사건에서도 원고는 피고 보다 선순위 가압류권자로서 피고의 근저당권이 없다면 평등배당이 아니라 자신이 전부 배당을 받을 수 있는 위치에 있기 때문에 대법원에서는 사해행위라고 평가하였던 것이다.

법원 판단

가. 원고는 소외1과 소외2, 3 등에게 판시 구상금 채권이 있고, 그 보전을 위하여 2006. 7. 27. 소외1 소유의 이 사건 부동산에 가압류결정을 받아 기입등기가 마쳐졌는데, 소외1이 2006. 8. 1. 피고와 사이에 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 근저당권 설정계약을 체결하고, 피고에게 채무자 소외2, 3, 채권최고액 10억 4,000만 원의 근저당권설정등기를 마쳐준 사실, 이 사건 부동산에 대한 강제경매절차가 진행되어 2008. 2. 22. 실제 배당할 금액 중 판시와 같이 신청채권자인 원고와 근저당권자인 피고에게 채권액에 따라 안분하여 배당하는 내용으로 배당표가 작성된 사실을 인정할 수 있다.

나. 원심은, 이 사건 근저당권은 사해행위이므로 이를 취소하고 원상회복으로 배당표상 피고에게 배당된 금액을 원고에게 모두 배당하는 것으로 배당표 경정을 구하는 원고의 이 사건 청구에 대하여, 피고는 이 사건 부동산에 관한 근저당권자라 하더라도 원고의 가압류보다 후순위인 이상 원고와의 관계에서는 일반채권자의 지위에서 원고와 동순위로 배당을 받을 수밖에 없으므로, 소외1이 물상보증인으로서 피고에게 가압류와 동일한 효력 밖에 없는 이 사건 근저당권을 설정하여 주는 것이 원고를 해하는 행위라고는 볼 수 없다고 판단하고 원고의 청구를 배척하였다. 

다. 그러나 채권자취소권의 대상이 되는 채권자를 해하는 행위라 함은 적극재산을 감소하거나 소극재산을 증가시킴으로써 채무자를 채무초과 상태에 빠지게 하거나 채무초과상태가 더 나빠지게 하는 행위를 의미하는데, 채무자가 아무 채무도 없이 다른 사람을 위해 자신의 부동산에 관하여 근저당권을 설정함으로써 물상보증인이 되는 행위는 그 부동산의 담보가치만큼 채무자의 총재산에 감소를 가져오는 것이므로, 그 근저당권이 채권자의 가압류와 동순위의 효력밖에 없다 하여도, 그 자체로 다른 채권자를 해하는 행위가 된다고 볼 것이다. 그렇다면 이 사건 근저당권 설정이 원고를 해한다고 볼 수 없다고 한 원심의 판단에는 사해행위에 있어서 행위의 사해성에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다.