공유지분에 제한물권이 설정된 경우, 가격배상에 의한 공유물분할이 불편한 이유 

 최근에 대법원 사건을 소송대리하여 파기환송 승소한 사례를 소개한다(지분구조가 복잡하고 당사자가 다수인 관계로 사안을 간략화하기로 한다). 

 甲, 乙은 지상에 丙 건물이 건축되어 있는 토지지분을 취득한다. 甲, 乙의 토지지분 합계는 과반수를 초과하는데, 나머지 토지지분은 丙 소유이다. 결국, 丙은 건물의 단독소유자이지만, 토지에 대해서는 소수지분을 보유할 뿐이었다. 

 甲은 乙과 丙을 상대로 공유물분할소송을 제기했는데, 경매분할을 주장했다.  건물주인 丙을 압박하여 토지지분 매각 등 유리한 합의를 유도하기 위한 포석이었을 것이다. 재판에서 乙은 경매분할에 찬성했다. 하지만, 丙은 가격배상 즉, 시가 상당의 금전으로 甲, 乙 지분을 丙이 취득하는 방식을 주장했다. 

 1심 소송 결과, 丙 주장이 대부분 채택되어 다음과 같은 취지의 판결이 선고된다. 

 가. 원고, 피고 乙은, 피고 丙으로부터 별지1 표의 보상액란 기재 각 돈을 지급받음과 동시에 피고 丙에게  창원시 00구 00동 00 대 502.1㎡ 중 위 표의 이전지분란 기재 각  해당 지분에 관하여 이 판결 확정일자 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 각 이행하라.

 나. 피고 丙은, 원고, 피고 乙로부터 위 가.항 기재 이전등기절차를 각 이행받음과 동시에 원고, 피고 乙에게 에게 별지1 표의 보상액란 기재 각 돈을 지급하라.  

 하지만, 1심 판결은 항소심에서 변경된다. 피고 乙의 지분에 설정된 가등기 때문이다. 항소심법원은, 1심 판결대로라면 피고 丙이 대금을 지급하고 이전등기를 받더라도, 피고 乙 지분에 설정된 가등기를 그대로 인수하게 되면 부당할 수 있어, 1심 판결을 취소되고 다음과 같이 판결했다.  

1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.

 가. (1) 원고는, 피고 丙으로부터 별지1 표의 보상액란 기재 돈을 지급받음과 동시에 피고 丙에게  창원시 00구 00동 00 대 502.1㎡ 중 위 표의 이전지분란 기재 해당 지분에 관하여 이 판결 확정일자 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하고, 

     (2) 피고 乙은, 피고 丙으로부터 별지1 표의 보상액란 기재 돈을 지급받음과 동시에 피고 丙에게  창원시 00구 00동 00 대 502.1㎡ 중 위 표의 이전지분란 기재 해당 지분에 관하여 이 판결 확정일자 공유물 분할을 원인으로 한 소유권이전등기절차 및 창원시 00구 00동 260-30 대 502.1㎡ 중 1/36 지분에 관하여 창원지방법원 마산지원  2022. 1. 12. 접수 제1053호로 마쳐진 지분일부이전청구권가등기의 말소등기절차를, 각 이행하라.

 나. 피고 丙은, 원고로부터 위 가-(1).항 기재 이전등기절차를 이행받음과 동시에, 피고 乙로부터 위 가-(2)항 기재 이전등기절차 및 가등기말소등기절차를 이행받음과 동시에 위 가.항 기재 금원을 지급하라. 

 필자는 피고 乙로부터 항소심판결에 대한 상고가능성에 대해 자문요청을 받게 되었는데, 검토결과 항소심판결은 명백히 잘못된 부분이 있어 파기를 면할 수 없었다. 자세한 이유는 피고 乙을 대리하여 필자가 작성 제출한 아래의 상고이유서 내용으로 갈음한다. 

 피고 乙에 대한 가등기말소의무를 명한 것은, 등기의무자에 대한 법리를 오해한 것입니다. 

대법원 1994. 2. 25. 선고 93다39225 판결[소유권이전등기말소]

 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 한 등기의 말소절차이행을 구하는 소는 당사자적격이 없는 자를 상대로 한 부적법한 소이다.

 부동산등기법상 가등기말소의무자는 가등기권자이기 때문입니다. 가등기말소의무자 아닌 자를 대상으로 한 원심의 가등기말소 주문은 법리상으로도 잘못된 것일 뿐 아니라, 그 집행도 불가합니다. 

 ## 피고 丙의 금전지급의무에 대한 동시이행조건으로 가등기말소를 인정한 것과는 별개의 문제입니다. 원심은 일반적인 쌍무계약에서의 동시이행문제와 등기법상 등기의무자 개념을 혼동한 것입니다. 

 원심의 오판이 워낙 명백한 때문인지 매우 이례적으로 상고이유서 제출 약 3개월만에 대법원 파기환송판결을 선고받을 수 있었다. 내용은 다음과 같다. 

 대법원 2024. 2. 29. 선고 2023다300962호 공유물분할

 공유물분할청구의 소는 형성의 소로서 법원은 공유물분할을 청구하는 원고가 구하는 방법에 구애받지 않고 재량에 따라 합리적 방법으로 분할을 명할 수 있다. 그러나 법원은 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 등기의 말소절차이행을 명할 수는 없다(대법원 2020. 8. 20. 선고 2018다241410, 241427 판결 등 참조).

 따라서 위 가등기의 말소등기와 관련하여 피고 乙은 등기의무자가 아니므로, 피고 乙에게 말소등기절차 이행을 명할 수 없다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 피고 乙에게 위 가등기의 말소등기절차를 명하였다. 원심의 위 판단에는 등기의무자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 

참고로, 위 대법원 판결에서 언급된 참조판결은 다음과 같다. 

대법원 2020. 8. 20. 선고 2018다241410, 241427 판결[공유물분할·소유권이전등기]

<중략>

2) 다음으로 원심판결의 주문 제1의 나항 중 근저당권설정등기의 말소등기절차 이행 부분에 관하여 살펴본다.

 가) 공유물분할청구의 소는 형성의 소로서 법원은 공유물분할을 청구하는 원고가 구하는 방법에 구애받지 않고 재량에 따라 합리적 방법으로 분할을 명할 수 있다(대법원 2015. 7. 23. 선고 2014다88888 판결 등 참조). 그러나 법원은 등기의무자, 즉 등기부상의 형식상 그 등기에 의하여 권리를 상실하거나 기타 불이익을 받을 자(등기명의인이거나 그 포괄승계인)가 아닌 자를 상대로 등기의 말소절차 이행을 명할 수는 없다.

 나) 원심판결 이유에 의하면 원고가 2016. 7. 13. 주식회사 신한은행 앞으로 이 사건 토지 중 265/463 지분 및 이 사건 (다) 부분 건물에 관하여 채권최고액 1,470,000,000원인 근저당권설정등기를 마쳐주었음을 알 수 있다. 따라서 이 사건 (가), (나) 부분 토지 234㎡ 중 265/463 지분에 관한 근저당권설정등기의 말소등기와 관련하여 원고는 등기의무자가 아니므로, 원고에게 위 근저당권설정등기의 말소절차 이행을 명할 수 없다.

 그런데도 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고에게 위 근저당권설정등기의 말소절차 이행을 명한 데에는 등기의무자에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.

 3) 원심판결 중 나머지 본소 관련 주문은 하나의 공유물분할판결로 함께 확정되어야 하므로 본소에 관한 원심판결은 모두 그대로 유지될 수 없다.

 결국, 가격배상을 통한 공유물분할판결을 선고하려면 1심 판결과 같은 방식이 부득이 할 수 밖에 없는데, 그 결과 피고 丙은 적어도 판결주문상으로는 가등기말소도 받지 못한 상태로 피고 乙에게 지분대금을 지급해야 하는 억울한 결과에 처해질 여지가 있게 된다. 가등기말소는 가등기권자를 상대로 다시 청구하고 피고 乙에 대해서는 필요한 별도조치를 해야 하는 번거로운 절차를 거쳐야만 한다. 

 때문에, 실무상으로는 이 사건이나 위 대법원 2020. 8. 20. 선고 2018다241410, 241427 판결 사안처럼 가등기나 저당권이 설정된 경우, 복잡한 후속처리를 감안하여 가격배상 대신 경매분할 판결이 선고되는 경우가 적지 않다. 

 서울서부지방법원 2023. 6. 15. 선고 2020가합33667 판결

 이 사건 토지를 현물분할 하는 것이 곤란하거나 부적당하므로, 경매를 통하여 매각대금을 공유지분 비율에 따라 분배하는 것이 현재 가장 공평하고 합리적인 분할방법이라고 보는 것이 타당하다.  

 조합은 채권최고액을 15억6천만원으로 하는 근저당권설정등기를 마쳤고, 위 근저당권에는 --원고의 각 소유지분이 공동담보로 제공되었다. 그런데, 위 근저당권은 분할 후 피고들의 단독으로 소유할 토지에도 지분비율대로 존속하게 되어 원고가 피고들에게 이로 인한 가액감손을 보상하여야하므로, 상호보상관계가 복잡해질 우려가 있다. 

 의정부지방법원 고양지원 2022. 7. 8. 선고 2021가단10558 판결

 이 사건 토지의 원고 지분에 관하여 채권최고액 1억2천만원의 근저당권설정등기가 마쳐져 있는 바, 위 근저당권은 이 사건 토지분할 후에도 여전히 그 지분 비율대로 존속하게 될 것이어서 권리관계가 매우 복잡하게 되고 가액감손에 따른 보상액 산정도 어려워 전면적 현물분할은 어려워 보이는 점 등을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 현물분할방법으로는 공유자들의 지분비율에 따른 공평한 분할이 이루어지기 어렵다고 판단된다. 따라서 분할방식은 이 사건 토지를 경매에 부쳐 그 대금에서 경매비용을 공제한 나머지 금액을 원고와 피고들의 지분비율에 따라 분배하는 방법으로 정함이 타당하다. 

 파기되어 다시 심리될 2심 법원에서 어떤 판단이 내려질지, 가격배상에 의한 공유물분할절차에 의할 경우 복잡한 추가분쟁이 불가피한 상황에서 피고 丙의 입장변화가 있을지 궁금하지 않을 수 없다.