미반환임대차보증금 담보방법, 임차권등기 대신 근저당권설정?

임대차보증금을 제대로 받지 못한 채 이사해야 할 때 임차권등기하는 것이 원칙인데, 임차권등기 대신 근저당권을 설정해도 임차인 입장에서 무방할까? 극히 예외적인 경우를 제외하고는 바람직하지 않다고 조언하고 싶다.

우선, 임차권등기하지 않은 채 이사하면 임차인의 대항력과 우선변제권이 사라지기 때문이다.

 주택임대차보호법 제3조의3(임차권등기명령) ① 임대차가 끝난 후 보증금이 반환되지 아니한 경우 임차인은 임차주택의 소재지를 관할하는 지방법원ㆍ지방법원지원 또는 시ㆍ군 법원에 임차권등기명령을 신청할 수 있다.

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⑤ 임차인은 임차권등기명령의 집행에 따른 임차권등기를 마치면 제3조제1항ㆍ제2항 또는 제3항에 따른 대항력과 제3조의2제2항에 따른 우선변제권을 취득한다. 다만, 임차인이 임차권등기 이전에 이미 대항력이나 우선변제권을 취득한 경우에는 그 대항력이나 우선변제권은 그대로 유지되며, 임차권등기 이후에는 제3조제1항ㆍ제2항 또는 제3항의 대항요건을 상실하더라도 이미 취득한 대항력이나 우선변제권을 상실하지 아니한다.

물론, 새로운 근저당권설정으로 우선변제권을 취득할 수는 있지만, 전입신고, 확정일자에 의해 얻은 기존의 우선변제권 보다는 날짜가 뒤로 밀리면서, 등기부상에 등재되지 않아 알려지지 않은 임대인의 조세채무 등 보다 후순위로 밀릴 수 있다.

또한, 임차인 일방적으로 진행가능한 임차권등기와 달리 임대인과의 합의에 따라서만 가능한 근저당권설정은 등재과정에서 임차인입장에서 번거로울 수 있다.

한편, 일부에서는 ‘반환받을 보증금이 극히 적은 경우에 임차권등기를 하게 되면 후속 임차인이 임대차계약을 꺼리게 되면서 보증금반환에 어려움을 겪을 수 있어, 이런 경우에는 근저당권설정이 더 유리할 수 있다’고 하는데, 이 역시 선뜻 동의하기 어렵다.

미반환보증금이 아무리 적다고 하더라도 임차권등기 대신 근저당권을 설정하게 되면, 앞서 본 바와 같이 우선변제권이라는 점에서 불이익할 수 있다. 게다가, 임차권등기가 근저당권설정에 비해 후속임차인 계약체결을 어렵게 한다는 전제도 수긍하기 어렵다. 후속임차인 입장에서는 근저당권이건 임차권등기이건 간에 임차인보다 선순위라는 점에서는 같은 부담일 것이어서, 임대차계약체결을 결정함에 있어 등기부에 등재된 채권최고액이나 보증금액수를 고려할 가능성이 더 크다. 따라서, 미반환보증금이 극히 적은 액수라고 하면 전체 보증금이 아니라 미반환된 적은 액수의 보증금만으로 임차권등기신청하여 그 액수만 등기부에 등재된다면, 임차권등기된 그 자체가 후속 임대차계약체결을 방해할 것으로는 생각지 않는다.

생각하기에 따라서는, 원칙적인 임차권등기 대신 근저당권설정을 하게 되면, 임대차보증금을 제때 반환하지 못하는 임대인이라는 부정적인 상황을 숨겨 후속임차인의 계약체결을 유도한다고 할 수 있어 임대인, 기존임차인, 중개업자 모두에게 편리할 수 있지만, 도의적으로는 바람직하지 않다고 본다.

다만, 근저당권은 임차권등기와 달리 해당 부동산에 대해 경매신청가능하다는 장점이 있을 수 있는 바, 미반환보증금을 확보하는 차원에서 임차권등기와 근저당권설정 중 어떤 것으로 할지 고민함에 있어서는, 이런 점들을 종합적으로 고려할 필요가 있다.