경계를 침범하여 의뢰인 토지에 설치된 타인의 배수관 등에 대한 철거집행과정에서 발생한 분쟁이다.  

의뢰인 토지와 인접한 토지소유자인 甲은 건물을 건축하는 과정에서 의뢰인 토지에 배수관과 콘크리트 구조물을 무단으로 매설(설치)하게 되는데, 뒤늦게 이를 알게 된 의뢰인이 甲을 상대로 배수관 등을 철거하고 토지를 인도해달라는 재판을 제기한다. 재판결과, 다음과 같이 청구를 인용하는 취지의 조정이 성립되었다. 

하지만, 약속된 날짜가 지나도록 조정에서 합의된 철거 및 인도의무가 이행되지 못하자 결국 의뢰인은 철거집행을 위해 다음과 같이 대체집행신청을 제기하게 된다. 

대체집행신청

채 권 자 유00

파주시 00읍 00로00번길 00

채 무 자     1. 이&&              2. 최&&

               위 채무자들의 주소 : 서울 00구 00로00길 &&, 00호 (00동, 00아파트)

신청취지

채권자가 위임하는 의정부지방법원 고양지원 소속 집행관으로 하여금 채무자들의 비용으로 경기도 00시 00읍 00리 00 대 000㎡ 지상의 별지 도면 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가)부분에 설치된 배수관과 콘크리트를 각 철거하게 할 수 있다.

라는 재판을 구합니다.

신청이유

채권자는 채무자들에 대한 의정부지방법원 고양지원 2020가단0000 토지인도 등 청구사건의 집행력있는 조정조서에 기하여 채무자들에게 해당 대상물들을 철거할 것을 촉구하였으나 이에 불응하고 있으므로 신청취지와 같은 재판을 구하기 위해 이 건 신청에 이른 것입니다.

첨부서류

1. 집행력 있는 조정조서 1부

2. 송달증명원 1부

2021. 8.  .

위 채권자   유00

의정부지방법원 고양지원 귀중

그런데, 대체집행에 앞서 실시된 계고과정에서 현장을 살펴본 집행관은, ‘해당 건물을 실제로 점유사용하는 것은 채무자가 아니라 채무자의 모친이기 때문에, 채무자에 대해서는 집행할 수 없고, 실제 점유자인 채무자의 모친을 상대로 승계집행을 신청하라’는 취지로 이야기하였다. 

난감한 의뢰인은 이런 집행관 판단이 정당한지를 필자에게 문의해왔는데, 다음의 의견서와 같은 이유로 집행관 판단은 명백히 잘못된 것이다. 

의 견 서

사    건     2021본2800  (5부)

채 권 자     유00

채 무 자     이00 외1         

1. 집행관은 철거대상 배수관과 콘크리트의 실제 점유자는 채무자가 아니라 이@@(채무자 이$$의 모친)이라는 점을 근거로 집행불능을 예고하고 있지만, 잘못된 판단임이 분명합니다. 

2. 이 사건 토지의 인도와 배수관과 콘크리트 철거의 법리

 대법원 2017. 1. 25. 선고 2012다72469 판결

 건물은 일반적으로 대지를 떠나서는 존재할 수 없으므로, 건물의 소유자가 건물의 대지인 토지를 점유하고 있다고 볼 수 있다. 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 대지를 점유하지 않고 있더라도 건물의 소유를 위하여 대지를 점유한다고 보아야 한다.

 대법원 2012. 5. 10. 선고 2012다4633 판결[임대료등]

 건물에 관한 임대차계약이 종료된 이후 이를 건물임대인에게 반환하지 않고 그대로 계속 점유·사용하는 자는 점유기간 동안 건물의 사용·수익에 따른 차임 상당액을 부당이득으로 반환할 의무가 있는데, 여기서 차임 상당액을 산정할 때 통상적으로 건물을 임대하는 경우 당연히 부지 부분의 이용을 수반하는 것이고 차임 상당액 속에는 건물 차임 외에도 부지 부분 차임(지대)도 포함되므로, 건물 차임은 물론이고 부지 부분 차임도 함께 계산되어야 한다. 그리고 건물소유자가 부지 부분에 관한 소유권을 상실하였다 하여도 건물소유자는 의연 토지소유자와 관계에서는 토지 위에 있는 건물의 소유자인 관계로 건물 부지의 불법점유자라 할 것이고, 따라서 건물 부지 부분에 관한 차임 상당의 부당이득 전부에 관한 반환의무를 부담하게 되며, 건물을 점유하고 있는 건물임차인이 토지소유자에게 부지점유자로서 부당이득반환의무를 진다고 볼 수 없다. 그러므로 건물소유자는 이러한 채무의 부담한도 내에서 건물임차인의 건물 불법점유에 상응하는 부지 부분의 사용·수익에 따른 임료 상당의 손실이 생긴 것이고, 건물에 관한 임대차계약 종료 이후 이를 계속 점유·사용하는 건물임차인은 건물소유자에 대한 관계에서 건물 부지의 사용·수익으로 인한 이득이 포함된 건물임료 상당의 부당이득을 하였다고 보아야 한다.

채권자 소유의 이 사건 토지를 배수관 등이 점유하는데 대한 토지인도와 배수관 등 철거의무는 배수관 등의 소유자에게 있습니다. 이 사건 채무명의인 조정결정에서의 채무자들이 바로 그런 지위에 있는 자들입니다. 

그런데도, 집행관은 배수관의 실제 점유자 운운하면서 채무자들이 아닌 이00를 대상으로 승계집행문 가능성을 채권자에게 언급하였는 바, 이는 잘못된 판단이 아닐 수 없습니다. 이 사건 토지의 점유자로서 토지를 인도하고 배수관 등을 철거해야 할 의무는 배수관 등의 소유자이기 때문입니다( 위 판결에서 보는 바와 같이 토지 점유자는 건물의 소유자이고 건물의 실제 점유자와는 하등의 관계가 없는 것과 같은 이치입니다). 

한편, 아래 판결에서는 건물에 딸린 정화조가 건물의 구성부분인지, 종물인지 여부가 논란이 되었는데, 이 사건 배수관 등의 법적 성격은 건물의 구성부분 아니면 건물의 종물이라는 점은 분명합니다. 

 대법원 1993. 12. 10. 선고 93다42399 판결[정화조사용금지]

【판결요지】

가. 정화조를 건물의 구성부분으로 본 사례.

나. 갑이 을로부터 건물을 매수하면서 인접한 을 소유 대지 지하에 매설된 위 건물의 일부인 정화조를 철거하기로 한 특약이 없었다면 그 대지에 위 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 그 후 병이 위 건물을 경락취득함으로써 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 법정지상권도 양도되었다고 봄이 상당하므로, 갑을 대위하여 을에게 지상권설정등기를 청구할 수 있는 병에게 위 정화조의 철거를 구함은 신의칙상 허용될 수 없다.

【이 유】

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거에 의하여 원고 소유의 전주시 덕진구 (주소 1 생략) 대10.7평방미터(이하 이 사건 대지라 한다) 지하에 그 판시와 같은 정화조가 매설되어 있는 사실을 인정하고, 위 정화조는 이 사건 대지에 인접한 피고 소유의 위 (주소 2 생략) 지상건물의 부대시설로 원고가 시설하여 현재 피고가 이를 점유 사용하고 있는 사실은 다툼이 없다고 한 다음, 위 정화조가 원고의 소유임을 전제로 피고에게 그 사용을 금하는 주위적 청구에 대하여, 그 채택증거에 의하여, 원고가 1982.3.13. 원고 소유의 위 (주소 2 생략) 지상에 건물을 신축하고 1986.2.4. 이를 다시 증축하여 현재와 같은 지하1층, 지상3층으로 된 건물을 축조하면서 위 건물의 사용에 필요한 부대시설인 정화조를 위 건물의 대지에 인접하여 있는 원고 소유의 이 사건 대지에 위에 설치한 사실, 그 후 위 건물은 1986.2.14. 소외인 앞으로 소유권이전등기가 경료되었다가 1987.10.31. 피고가 이를 경락받아 같은 해 12.9. 피고앞으로 소유권이전등기가 경료된 사실을 인정한 다음, 이에 의하면, 위 정화조는 위 건물의 상용에 공하기 위하여 당시 위 건물의 소유자인 원고가 위 건물에 부속시킨 시설물로서 위 건물에 대한 종물이라 할 것이므로, 위 정화조의 소유관계는 특별한 사정이 없는 한 주물인 위 건물의 처분에 따른다 할 것이어서 위 정화조는 위 소외인을 거쳐 피고의 소유로 되었다고 판단하여 원고의 주위적 청구를 배척하고 나서, 이 사건 대지의 소유권에 기한 방해배제로서 위 정화조의 철거 및 이 사건 대지의 인도를 구하는 예비적 청구에 대하여는 위 인정사실에 의하여 특별한 사정이 없는 한 피고가 위 정화조의 철거 및 이 사건 대지를 인도할 의무가 있다고 한 다음, 피고의 민법 제366조 소정의 법정지상권이나 관습법상의 법정지상권 취득의 주장에 대하여는 위 법정지상권은 그 목적물이 건물에 한하고 건물이외의 시설물은 여기에 포함되지 않는다는 이유로 이를 배척하고, 또한 피고의 신의칙에 반하는 권리남용의 주장에 대하여는 그 주장사유만으로 원고의 예비적 청구가 권리남용이라고 볼 수 없다는 이유로 이를 배척하였다.

그러나 정화조는 건축법시행령 제47조 , 오수, 분뇨 및 축산폐수의 처리에 관한법률 제2조 제5호에 따라 수세식 화장실에서 배출하는 오수의 정화처리를 위하여 필수적으로 설치되어야 하고, 또 기록에 의하면, 이 사건 정화조가 위 3층건물의 대지가 아닌 인접한 다른 필지의 지하에 설치되어 있기는 하지만 위 3층건물 화장실의 오수처리를 위하여 위 건물 옆 지하에 바로 부속하여 설치되어 있음을 알 수 있어 독립된 물건으로서 종물이라기 보다는 위 3층건물의 구성부분으로 보아야 할 것이다.

따라서 위 소외인이 원고로부터 위 3층건물을 매수하면서 그 일부인 위 정화조를 철거하기로 한 특약이 엿보이지 아니하는 이 사건에서 이 사건 대지에 위 건물의 소유를 위한 관습상의 법정지상권을 취득하였다 할 것이고, 그 후 피고가 위 건물을 경락취득함으로써 특별한 사정이 없는 한 민법 제100조 제2항의 유추적용에 의하여 건물과 함께 종된 권리인 법정지상권도 양도되었다고 봄이 상당하다 ( 당원 1992.7.14. 선고 92다527 판결 참조) 할 것이므로, 위 소외인을 대위하여 원고에게 지상권설정등기를 청구할 수 있는 피고에게 위 정화조의 철거를 구함은 신의칙상 허용될 수 없다 할 것이다( 당원 1985.4.9. 선고 84다카1131,1132 판결; 1991.5.28. 선고 91다6658 판결 각 참조). 결국 원심판결에는 종물에 관한 법리를 오해한 나머지 관습상 법정지상권의 성립여부에 대한 판단을 잘못한 위법이 있으며, 이는 판결에 영향을 미쳤다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

이에 나머지 상고이유를 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다

3. 결국, 토지의 실제 점유자가 누구인지를 고려하는 집행관의 판단은 잘못된 것이라고 하지 않을 수 없습니다. 이 사건 집행은 정상적으로 진행되는 것이 마땅합니다. 

        2021. 11. 

  위 채권자 유00

의정부지방법원 고양지원 집행관사무소 제00부 귀중

결국, 집행관은 토지 점유자를 잘못 이해한 것인데, 필자의 의견서로 잘못된 집행관 판단을 바로잡을 수 있기를 기대한다.