집합건물 전체 호실이 실제 호실과 다르게 현관문에 표기되어 소송을 진행 중인데, 해당 빌라는 한 층에 4개 호실로 여러 층으로 건축되었고, 의뢰인은 그 중 604호 소유자이다. 의뢰인은 오랜 기간 평온하게 거주하던 중 건물 전체 호실의 현관문 표기가 건축물대장과 다르게, 즉 1호 라인은 4호 라인과, 2호  라인은 3호 라인과 바뀌어 있었던 사실을 최근에서야 알게 되었다. 정확한 원인은 모르지만, 아마도 건축과정에서 분양회사 내지 시공사의 실수로 짐작된다. 결국, 현관문 표시가 604호로 되어 있어 그동안 의뢰인 소유로 알고 있었던 공간은 법적으로는 엄연히 601호인 셈이었다.  

오랜 기간 평온하게 거주한 의뢰인 입장에서는 이런 사실을 납득하기가 어려웠고, 더구나 601호의 실제 소유자인 회사는 의뢰인에게 명도를 요구할 뿐 뒤바뀐 호실인 현관문 표기가 601호로 되어있는 의뢰인 공간(604호)에 대한 점유를 내어줄 생각을 하지 않아 원만하게 해결되지 못하다가, 결국 의뢰인을 상대로 상대방이 명도소송을 제기했다(필자가 소송대리하여 진행 중에 있다). 

호실에 뒤바뀜이 있다면 의뢰인으로서는 점유하는 호실을 상대방에게 명도해야 하지만, 이는 상대방으로부터 의뢰인 소유 공간을 돌려받는 것과 함께 이루어져야할 것이다. 이런 결과는 법리를 떠나 당연한 상식일 수 있다. 결국, ‘점유하는 상대방 소유 공간은 반환하되, 동시에 의뢰인 공간 역시 상대방으로부터 반환받아야한다’는 결론이 가능할 수 있도록 적절히 이론을 구성하는 것이 방어의 핵심이었다. 

이를 위해 두 가지 항변을 구성했다. 

먼저, 동시이행항변이다.

 민법 제536조(동시이행의 항변권)

① 쌍무계약의 당사자 일방은 상대방이 그 채무이행을 제공할 때 까지 자기의 채무이행을 거절할 수 있다. 그러나 상대방의 채무가 변제기에 있지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.

② 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행하여야 할 경우에 상대방의 이행이 곤란할 현저한 사유가 있는 때에는 전항 본문과 같다.

동시이행항변권은 원칙적으로 쌍방의 채무가 1개의 쌍무계약에서 생겨야하는 것이 원칙이지만, 공평의 차원에서 예외적으로 비쌍무계약에도 확대적용되고 있다. 

대법원 1992. 8. 18. 선고 91다30927 판결[소유권이전등기]

원래 동시이행의 항변권은 공평의 관념과 신의칙에 입각하여 각 당사자가 부담하는 채무가 서로 대가적 의미를 가지고 관련되어 있을 때 그 이행에 있어서 견련관계를 인정하여 당사자 일방은 상대방이 채무를 이행하거나 이행의 제공을 하지 아니한 채 당사자 일방의 채무의 이행을 청구할 때에는 자기의 채무이행을 거절할 수 있도록 하는 제도인바, 이러한 제도의 취지에서 볼 때 당사자가 부담하는 각 채무가 쌍무계약에 있어 고유의 대가관계가 있는 채무가 아니라고 하더라도 구체적인 계약관계에서 각 당사자가 부담하는 채무에 관한 약정내용에 따라 그것이 대가적 의미가 있어 이행상의 견련관계를 인정하여야 할 사정이 있는 경우에는 동시이행의 항변권을 인정할 수 있을 것이다.

다음은 유치권항변이다. 

동시이행항변과 달리 유치권항변의 구성은 쉽지 않았다. 유치권 분쟁의 대부분은, 공사대금 미수령을 이유로 한 공사건물 유치권과 같이 “금전채권”을 피담보채권으로 하는 경우이기 때문이었다. 하지만, 서로 물건을 바꾸어 간 사례에서 상호간 반환청구권이 동일한 사실관계에서 발생한 것으로 보아 공평의 차원에서 유치권의 견련성을 인정하는 것이 일반적인 해석이라면, 의뢰인의 위  사건 역시 유치권항변이 가능할 수 있겠다는 결론에 도달했다. 이를 바탕으로 작성한 준비서면 내용을 일부 발췌하여 소개한다. 

현재 원고는 피고 소유의 601호(현황상 604호)를 임차인 강00를 통해 간접점유중인바(을3, 현재 진행중인 이사건 부동산의 대지에 대한 경매사건에 2021. 8. 2. 제출된 현황조사보고서를 점유관계에 대한 증거로 제출합니다), 피고는 601호에 대한 반환청구권을 피담보채권으로 한 유치권을 가지므로, 이 사건 부동산을 점유할 권리가 있습니다. 이 건 부동산이 속한 건물 전체적으로 문패가 잘못 부착되어 1호 라인은 4호 라인과, 2호 라인은 3호 라인과 서로 바뀌었는바, 원고의 이 사건 부동산의 반환청구권과 피고의 601호에 대한 반환청구권은 동일한 법률관계나 사실관계에서 비롯된 것이므로, 채권과 목적물 사이의 견련관계가 인정되는 것입니다. 

 대법원 2007. 9. 7. 선고 2005다16942 판결[건물명도]

민법 제320조 제1항에서 ‘그 물건에 관하여 생긴 채권’은 유치권 제도 본래의 취지인 공평의 원칙에 특별히 반하지 않는 한 채권이 목적물 자체로부터 발생한 경우는 물론이고 채권이 목적물의 반환청구권과 동일한 법률관계나 사실관계로부터 발생한 경우도 포함하고, …

 첨부 주석서 8페이지 중 발췌

유치권분쟁을 전문으로 하는 필자로서도 이런 유형의 유치권항변이 처음이라 이론구성에 낯설었지만, 결론적으로는 유치권주장이 충분히 가능할 수 있는 사안이었다. 동시이행항변과 유치권항변의 기능과 요건이 서로 다른 만큼, 두 가지 항변을 모두 이론구성할 수 있게 되면서 방어논리를 한결 든든히 한 듯한  느낌이다.