부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하, 부동산실명법이라고 함)에 위반하여 부동산을 타인에게 명의신탁했는데 명의를 수탁받은 타인이 등기명의를 기화로 해당 부동산을 임의로 처분해버리는 경우가 적지 않은데, 이 경우 명의수탁자는 형사처벌될 수 있을까? 횡령죄나 배임죄의 문제로 형법상 오랜 기간 크게 논란이 되어왔는데, 치열한 논쟁만큼이나 최근 판례 변경도 여러 차례 있었다.

임의처분한 명의수탁자에 대한 형사처벌 여부는 명의신탁의 3가지 유형에 따라 달리 이론구성이 되어 왔다. 

우선, 2자간 등기명의신탁의 경우이다. 

2자간 등기명의신탁의 경우에는, ‘등기명의에도 불구하고 부동산소유권은 신탁자에게 있어 명의신탁 받은 부동산을 수탁자가 임의처분하면 신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립한다’는 것이 오랜 기간 확고한 대법원 입장이었다. 

 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결 【사기·횡령】 

신탁자가 그 소유 명의로 되어 있던 부동산을 수탁자에게 명의신탁하였는데 수탁자가 임의로 그 부동산에 관하여 근저당권을 설정하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 이후에 이루어진 것이라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

 대법원 2009.8.20. 선고 2008도12009 판결 【부동산실권리자명의등기에관한법률위반·횡령】

부동산을 소유자로부터 명의수탁 받은 자가 이를 임의로 처분하였다면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립하며, 그 명의신탁이 ‘부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률’ 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니고( 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결 등 참조), -- 

하지만, 2016도18761호 전원합의체 판결을 통해 판례변경이 이루어졌다. 약 5년 전에 선고된 3자간 등기명의신탁에 관한 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 횡령(사) 전원합의체재판의 판례변경에 크게 영향을 받았다.   

 대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결[사기ㆍ횡령]

 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반한 이른바 양자간 명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립하는지 여부가 문제된 사건

【판시사항】

[1] 횡령죄에서 말하는 ‘보관’의 의미 / 횡령죄 성립에 필요한 법률상 또는 사실상의 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정되는지 여부(적극) 및 위탁관계가 있는지 판단하는 기준

[2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있는지 여부(소극) 및 이때 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하는지 여부(소극) / 이러한 법리는, 부동산 명의신탁이 같은 법 시행 전에 이루어졌고 같은 법에서 정한 유예기간 내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1) 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차ㆍ임대차ㆍ위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리ㆍ관습ㆍ조리ㆍ신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조). 위탁관계가 있는지 여부는 재물의 보관자와 소유자 사이의 관계, 재물을 보관하게 된 경위 등에 비추어 볼 때 보관자에게 재물의 보관 상태를 그대로 유지하여야 할 의무를 부과하여 그 보관 상태를 형사법적으로 보호할 필요가 있는지 등을 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 19. 선고 2017도17494 전원합의체 판결 참조).

「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)은 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있다(제1조). 부동산실명법에 의하면, 누구든지 부동산에 관한 물권을 명의신탁약정에 따라 명의수탁자의 명의로 등기하여서는 아니 되고(제3조 제1항), 명의신탁약정과 그에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 무효가 되며(제4조 제1항, 제2항 본문), 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하도록 규정한 부동산실명법 제3조 제1항을 위반한 경우 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방은 형사처벌된다(제7조).

이러한 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법을 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조).

나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다(위 대법원 2014도6992 전원합의체 판결 참조).

명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.

그러므로 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁의 경우 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다.

이러한 법리는 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다.

이와 달리 부동산실명법을 위반한 양자간 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결, 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결, 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도1906 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4893 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12944 판결 등은 이 판결에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다.

2) 원심판결은 판시와 같은 사정을 들어 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대하여 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다고 보아, 이 사건 공소사실 중 횡령의 점을 무죄로 판단하였다.

3) 원심판결 이유를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유와 같이 횡령죄의 타인의 재물을 보관하는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

그 다음은 3자간 등기명의신탁의 경우이다.  

3자간 등기명의신탁의 경우에 신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립될 수 있다는 것이 지금까지의 대법원입장이었으나, 2016. 5. 19. 전원합의체판결을 통해 판례가 변경되었다. 

 대법원 2016. 5. 19. 선고2014도6992  횡령  (사)  파기환송 

형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄의 주체는 타인의 재물을 보관하는 자라야 하고, 타인의 재물인지 아닌지는 민법, 상법, 기타의 실체법에 따라 결정하여야 한다(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003도3516 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도1373 판결 등 참조). 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결 등 참조). 이러한 위탁신임관계는 사용대차․임대차․위임 등의 계약에 의하여서 뿐만 아니라 사무관리․관습․조리․신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나(대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결 등 참조), 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다.

그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다. 따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니하므로, 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 명의신탁자가 매매계약의 당사자로서 매도인을 대위하여 신탁부동산을 이전받아 취득할 수 있는 권리 기타 법적 가능성을 가지고 있기는 하지만, 명의신탁자가 이러한 권리 등을 보유하였음을 이유로 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자로 보아 민사상 소유권이론과 달리 횡령죄가 보호하는 신탁부동산의 소유자라고 평가할 수는 없다. 명의수탁자에 대한 관계에서 명의신탁자를 사실상 또는 실질적 소유권자라고 형법적으로 평가하는 것은 부동산실명법이 명의신탁약정을 무효로 하고 있음에도 불구하고 무효인 명의신탁약정에 따른 소유권의 상대적 귀속을 인정하는 것과 다름이 없어서 부동산실명법의 규정과 취지에 명백히 반하여 허용될 수 없다.  

그리고 부동산에 관한 소유권과 그 밖의 물권을 실체적 권리관계와 일치하도록 실권리자 명의로 등기하게 함으로써 부동산등기제도를 악용한 투기ㆍ탈세ㆍ탈법행위 등 반사회적 행위를 방지하고 부동산 거래의 정상화와 부동산 가격의 안정을 도모하여 국민경제의 건전한 발전에 이바지함을 목적으로 하고 있는 부동산실명법의 입법취지와 아울러, 명의신탁약정에 따른 명의수탁자 명의의 등기를 금지하고 이를 위반한 명의신탁자와 명의수탁자 쌍방을 형사처벌까지 하고 있는 부동산실명법의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 볼 때, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 그 위탁신임관계를 근거지우는 계약인 명의신탁약정 또는 이에 부수한 위임약정이 무효임에도 불구하고 횡령죄 성립을 위한 사무관리․관습․조리․신의칙에 기초한 위탁신임관계가 있다고 할 수는 없다. 또한 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것도 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다.  

그러므로 명의신탁자가 매수한 부동산에 관하여 부동산실명법을 위반하여 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마친 이른바 중간생략등기형 명의신탁을 한 경우, 명의신탁자는 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위탁신임관계를 인정할 수도 없다. 따라서 명의수탁자가 명의신탁자의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없으므로, 명의수탁자가 신탁받은 부동산을 임의로 처분하여도 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄가 성립하지 아니한다. 

  위와 같은 법리를 토대로, “명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하거나 반환을 거부하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다”고 판시한 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 등을 폐기하고, 중간생략등기형 명의신탁관계에서 명의수탁자인 피고인이 명의수탁받은 이 사건 부동산 중 피해자 지분에 대하여 임의로 제3자에게 근저당권설정등기를 마쳐주거나 기존 근저당권의 채권최고액을 증액하는 근저당권변경등기를 마쳐준 행위가 피해자인 명의신탁자에 대한 관계에서 각 횡령죄를 구성한다고 본 원심을 파기환송한 사안임

위 판례변경 전 횡령죄를 인정해왔던 대표적 판결은 다음과 같다.  

 대법원 2001. 11. 27. 선고 2000도3463 판결 【횡령】 

부동산을 그 소유자로부터 매수한 자가 그의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 제3자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 그 제3자에게 중간생략의 소유권이전등기를 경료한 경우, 그 제3자가 그와 같은 명의신탁 약정에 따라 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하였다면 신탁자에 대한 횡령죄가 성립하고, 그 명의신탁이 부동산실권리자명의등기에관한법률 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분이 이루어졌다고 하여 달리 볼 것은 아니다

 대법원 2013. 5. 9.선고 2013도2857  특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등  

 3자간 등기명의신탁관계에서의 수탁자가 임의로 근저당권을 설정한 경우, 신탁자에 대한 횡령행위가 되는 것을 전제로, 횡령한 액수가 쟁점이 된 사안

가. 이 사건 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특경가법’이라 한다) 위반(횡령)의 점의 요지는 ‘피고인은 2002년경 피해자 박00과의 명의신탁 약정에 따라 피해자가 매수한 남양주시 와부읍 00리 255 전 1,931㎡ 등 토지 9필지와 건물 1채에 관하여 피고인 명의로 소유권이전등기를 마쳐 피해자를 위하여 보관하던 중, 2005. 6. 10. 피해자로부터 승낙을 받지 아니하고 임의로 위 각 부동산에 관하여 각 채권최고액 266,000,000원, 근저당권자 와부농업협동조합으로 하는 근저당권설정등기를 각 마쳤는데, 당시 위 00리 255 등 토지 7필지의 시가는 합계 724,379,000원이었고, 나머지 2필지와 건물 1채의 시가는 미상이었던 반면 위 각 부동산에는 2004. 2. 13. 채권최고액 434,000,000원, 근저당권자 와부농업협동조합으로 된 근저당권설정등기가 마쳐져 있었고, 이에 대하여 피해자는 2005. 6. 10.경 220,000,000원의 피담보채무를 부담하고 있었다. 이로써 피고인은 피해자로부터 명의신탁을 받아 피해자를 위하여 보관하던 위 시가 상당액에서 220,000,000만 원을 공제한 가액 상당인 위 각 부동산을 횡령하였다’라는 것으로서, 제1심은 특경가법 제3조 제1항 제2호, 형법 제355조 제1항을 적용하여 특경가법 위반(횡령)의 죄책을 인정하였고, 원심도 제1심의 위와 같은 판단을 유지하였다. 

나. 그런데 형법 제355조 제1항의 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 재물을 횡령하거나 반환을 거부함으로써 성립하고 재물의 가액이 얼마인지는 문제되지 아니하는 데 비하여, 횡령으로 인한 특경가법 위반죄에 있어서는 횡령한 재물의 가액이 5억 원 이상 또는 50억 원 이상이라는 것이 범죄구성요건의 일부로 되어 있고 그 가액에 따라 그 죄에 대한 형벌도 가중되어 있으므로, 이를 적용함에 있어서는 횡령한 재물의 가액을 엄격하고 신중하게 산정함으로써 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이루어져야 한다는 죄형균형 원칙 및 형벌은 책임에 기초하고 그 책임에 비례하여야 한다는 책임주의 원칙이 훼손되지 않도록 유의하여야 한다(대법원 2007. 4. 19. 선고 2005도7288 전원합의체 판결 참조).

위와 같은 법리에 비추어 볼 때, 이 사건에서 특경가법 제3조 제1항의 적용과 관련하여 피고인이 근저당권설정등기를 마치는 방법으로 위 각 부동산을 횡령함으로 인하여 취득한 구체적인 이득액은 위 각 부동산의 시가 상당액에서 이 사건 범행 전에 설정된 피담보채무액을 공제한 잔액이 아니라 위 각 부동산을 담보로 제공한 피담보채무액 내지 그 채권최고액이라고 봄이 상당하다.  그렇다면 이 사건에서 피고인의 이득액은 5억 원 미만이므로 위 공소사실에 대하여 더 이상 특경가법 제3조 제1항을 적용할 수 없다.   따라서 위 공소사실에 관하여 위와 같은 피담보채무액 내지 채권최고액을 이득액으로 산정하여야 함에도 불구하고 담보로 제공한 위 각 부동산의 시가 상당액을 기초로 이득액을 산정한 원심판결에는 특경가법의 이득액에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다.  

마지막으로, 계약명의신탁의 경우인데, 두 가지 유형으로 나누어 생각해 볼 수 있다. 

첫째, 제3자가 악의인 경우이다. 계약명의신탁관계에서 매도인이 신탁자와 수탁자 사이에 명의신탁약정이 있다는 사실을 안 경우에 신탁부동산을 임의로 처분한 수탁자의 행위가 횡령 내지 배임죄를 구성하느냐 하는 문제에 대하여는 긍정설, 부정설의 견해가 대립되고 있는데, 최근 선고된 대법원판결은 부정설을 취하고 있다. 이 판결은, 피해자를 명의신탁자로 하여 횡령으로 공소제기된 사안에서 횡령에 대해 유죄로 판단한 원심판결을 파기하였지만, 판결이유에서 명의신탁자는 물론 매도인에 대한 횡령, 배임죄 성립을 모두 부정하고 있는 점에 특징이 있다. 

 대법원 2012. 11. 29.선고 2011도7361  특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)

1. 명의신탁자와 명의수탁자가 이른바 계약명의신탁 약정을 맺고 명의수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알고 있는 소유자와 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 따라 당해 부동산의 소유권이전등기를 명의수탁자 명의로 마친 경우에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고 당해 부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 되므로(대법원 2009. 5. 14. 선고 2007도2168 판결 참조), 명의수탁자는 부동산 취득을 위한 계약의 당사자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없고, 또한 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 매매대금 등을 부당이득으로서 반환할 의무를 부담한다고 하더라도 이를 두고 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 보기도 어렵다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결, 대법원 2008. 3. 27. 선고 2008도455 판결 등 참조). 

한편 위 경우 명의수탁자는 매도인에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 매도인이 소유권에 기한 방해배제청구로 그 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하고, 그가 제3자와 사이에 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래의 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 매도인과 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 신임관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없으므로, 그 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 매도인에 대한 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’ 또는 배임죄에서의 ‘타인의 사무를 처리하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다.

2. 원심은 그 채택 증거를 종합하여 심00이 천안시 서북구 00리 279-4 밭 2,922㎡(이하 ‘이 사건 부동산’이라 한다)를 매도하면서 매매계약 당시 실제 매수인은 이 사건 피해자이고 피고인은 피해자와의 이 사건 명의신탁 약정에 따라 매매계약의 당사자가 되어 그에 따른 소유권이전등기를 할 뿐이라는 사정을 알고 있었다고 사실인정을 한 다음, 명의수탁자인 피고인이 이 사건 부동산에 관하여 00농업협동조합에 근저당권을 설정해 준 행위가 횡령죄를 구성한다고 판단하였다.

그러나 원심이 인정한 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 명의신탁 약정은 매수인 측의 명의신탁 약정 사실을 매도인이 알면서 명의수탁자와 계약을 체결한 이른바 ‘악의의 계약명의신탁’에 해당하여 이 사건 부동산에 관하여 피고인 명의로 마친 소유권이전등기는 무효이고 매도인인 심00이 그 소유권을 그대로 보유하고 있으므로, 이 사건 부동산에 관한 소유권이 명의신탁자인 피해자에게 있음을 전제로 피고인이 그와의 관계에서 횡령죄에서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다.

그럼에도 원심은 위와 달리 피고인이 명의신탁자인 피해자에 대하여 이 사건 부동산을 보관하는 자의 지위에 있다고 보아 이를 전제로 이 사건 횡령의 공소사실을 유죄로 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 횡령죄에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

두 번째는, 제3자가 선의인 경우이다. 계약명의신탁관계의 매도인이 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못한 경우에는 그 소유권이전등기에 따른 물권변동은 유효인 반면, 명의신탁약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 매도인 뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 소유권을 취득한다고 보아야 할 것이어서 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다는 이유로 횡령죄의 성립이 부정되고 있다. 

 대법원 2006.9.8. 선고 2005도9733 판결 【횡령】 

[1] 부동산 실권리자 명의등기에 관한 법률 시행 전에 계약명의신탁에 따라서 수탁자가 당사자가 되어 그 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산매매계약을 체결하고 소유권이전등기를 수탁자 명의로 경료한 다음 위 법률 시행 후 1년의 유예기간 내에 실명등기를 경료하지 아니한 경우, 수탁자가 형법 제355조 제1항에 정한 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하는지 여부(소극) 

[2] 교회 목사가 주로 교회 신도 등의 헌금으로 매수한 부동산에 관하여 자신 명의로 소유권이전등기를 경료한 후 임의로 자신의 채무담보를 위하여 근저당권설정등기를 경료해 준 사안에서 계약명의신탁의 법리가 적용될 여지가 있다고 보아 유죄의 원심판결을 파기한 사례 

 대법원 2009.9.10. 선고 2009도4501 판결 【횡령】 

 횡령죄는 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하는 경우에 성립하는 범죄인바, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제2조 제1호 및 제4조의 규정에 의하면, 신탁자와 수탁자가 명의신탁 약정을 맺고, 이에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁 약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 후 그 매매계약에 기하여 당해 부동산의 소유권이전등기를 수탁자 이름으로 경료한 경우에는, 그 소유권이전등기에 의한 당해 부동산에 관한 물권변동은 유효하고, 한편 신탁자와 수탁자 사이의 명의신탁 약정은 무효이므로, 결국 수탁자는 전 소유자인 매도인뿐만 아니라 신탁자에 대한 관계에서도 유효하게 당해 부동산의 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이고, 따라서 그 수탁자는 타인의 재물을 보관하는 자라고 볼 수 없다(대법원 2000. 3. 24. 선고 98도4347 판결 참조). 

원심은, “피고인이 1990. 1. 중순경 피해자 공소외 1과 공동으로 이 사건 임야를 공소외 2 명의로 매수하되 피해자는 그 중 이 사건 임야 지분인 495㎡ 상당(약 150평)을 매수하는 것으로 약정하였고, 그 약정에 따라 피고인은 피해자로부터 그 무렵부터 같은 해 4. 중순경까지 사이에 수회에 걸쳐 이 사건 임야 지분 매수대금 명목으로 3,200만 원을 지급받은 후 1997. 4. 29. 피해자의 동의를 받아 이 사건 임야에 관하여 피고인 명의의 소유권이전등기를 경료하였는데, 피고인이 2004. 8. 9.경 이 사건 임야에 대한 손실보상금 2억 7,606만 원을 받아 이 사건 임야 지분에 해당하는 4,257만 원 상당을 피해자를 위하여 보관하던 중 이를 마음대로 개인용도에 소비하여 횡령하였다.”는 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지하였다. 

그러나 피고인이 이 사건 임야 지분을 공소외 1을 위하여 보관하는 자의 지위에 있음을 전제로 한 원심의 위와 같은 조치는 수긍하기 어렵다. 

기록에 의하면, 부동산등기부상 공소외 3의 소유로 등재된 이 사건 임야에 관하여 1991. 8. 1. 공소외 2 명의의 1991. 7. 30.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었고, 이어 1997. 4. 29. 피고인 명의의 1997. 4. 26.자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 경료된 사실, 공소외 1과 피고인은 1990. 1. 중순경 공소외 1은 이 사건 임야 지분을 매수하고, 피고인은 나머지 이 사건 임야를 매수하기로 약정하였고, 공소외 1은 그때부터 1990. 4. 중순경까지 사이에 피고인에게 이 사건 임야 지분 매수대금으로 합계 3,200만 원을 지급한 사실, 피고인은 공소외 2로 하여금 1991. 7. 30. 무렵 공소외 3과 이 사건 임야 매수계약을 체결하도록 한 후 공소외 1의 동의를 얻어 이 사건 임야에 관하여 공소외 2 명의의 위 소유권이전등기를 하였는데, 공소외 3은 피고인과 공소외 1이 이 사건 임야의 실제 매수인이라는 점을 전혀 알지 못하였고, 공소외 2 역시 공소외 1이 이 사건 임야 지분의 실제 매수인이라는 점을 전혀 알지 못하였던 사실, 그 후 1997. 4.경 피고인이 공소외 2와의 명의신탁을 해지하고 이 사건 임야에 관하여 피고인 명의의 위 소유권이전등기를 경료한 사실을 알 수 있다. 

위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 공소외 3 또는 공소외 2가 이 사건 임야 지분의 실제 매수인이 공소외 1이라는 사실을 전혀 알지 못하였으므로 이 사건 임야 지분에 관한 피고인 명의의 물권변동은 유효하고, 공소외 1과 피고인 사이의 이 사건 임야 지분에 관한 명의신탁 약정은 무효이므로, 결국 피고인은 신탁자인 공소외 1에 대한 관계에서도 유효하게 이 사건 임야 지분을 취득하였고, 따라서 이 사건 임야 지분에 관한 한 피고인이 타인의 재물을 보관하는 자라고 할 수 없다. 

그럼에도, 원심은 피고인이 이 사건 임야 지분을 공소외 1을 위하여 보관하는 자의 지위에 있다고 속단하여 피고인을 유죄로 인정하였으니, 거기에는 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률이 정하는 명의신탁에 관한 법리를 오해하거나 이 사건 명의신탁이 이루어진 경위에 관하여 심리를 제대로 하지 아니한 위법이 있다고 할 것이다. 

 대법원 2007.3.29. 선고 2007도766 판결 【횡령】 

 계약명의신탁에 있어서 수탁자가 신탁 부동산에 관한 등기를 이전받기 전에 소유자와 사이의 합의로 매매계약을 해제하고 그 매매대금을 반환받은 경우, 수탁자가 그 매매대금에 대하여 ‘타인의 재물을 보관하는 자’에 해당하는지 여부(소극)

신탁자와 수탁자가 명의신탁약정을 맺고 그에 따라 수탁자가 당사자가 되어 명의신탁약정이 있다는 사실을 알지 못하는 소유자와 사이에서 부동산에 관한 매매계약을 체결한 이른바 계약명의신탁에 있어서, 수탁자는 신탁자에 대한 관계에서도 신탁 부동산의 소유권을 완전히 취득하고 단지 신탁자에 대하여 명의신탁약정의 무효로 인한 부당이득반환의무만을 부담할 뿐인바, 그와 같은 부당이득반환의무는 명의신탁약정의 무효로 인하여 수탁자가 신탁자에 대하여 부담하는 통상의 채무에 불과할 뿐 아니라, 신탁자와 수탁자 간의 명의신탁약정이 무효인 이상, 특별한 사정이 없는 한 신탁자와 수탁자 간에 명의신탁약정과 함께 이루어진 부동산 매입의 위임 약정 역시 무효라고 볼 것이다(대법원 2001. 9. 25. 선고 2001도2722 판결, 2004. 4. 27. 선고 2003도6994 판결 등 참조). 

또한, 이러한 계약명의신탁의 법리는 수탁자가 신탁 부동산에 관한 등기를 이전받기 전에 소유자와 사이의 합의로 매매계약을 해제한 후 그 매매대금을 반환받았다고 하더라도 마찬가지로 적용된다고 보아야 할 것이므로, 그 수탁자가 횡령죄에 있어서의 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다. 

원심은 그 판시와 같은 사실들을 종합하여, 피고인은 피해자와 사이에 이른바 ‘계약명의신탁약정’을 맺은 다음 선의의 매도인으로부터 이 사건 임야를 매수하였으므로, 피고인으로서는 피해자에 대하여 그로부터 제공받은 매매대금 상당액의 부당이득반환의무만을 부담할 뿐이고, 매매계약을 해제하고 매매대금을 반환받았다고 하여 피고인이 피해자를 위하여 그 금원을 보전, 관리하는 자의 지위에 있다고 볼 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 관계 증거들을 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 조치는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 횡령죄 또는 계약명의신탁의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

정리하자면, 그동안 임의처분행위를 한 2자간 등기명의신탁, 3자간 등기명의신탁의 명의수탁자에 대한 횡령죄를 인정하던 판례가 최근 몇 년 만에 두 차례나 변경되면서, 이제는 어떤 명의신탁 유형이던 간에 수탁자의 임의처분에 대해서는 형사처벌이 불가하게 되었다. 부동산명의신탁행위를 근절하기 위한 대법원의 정책적 판단이 고려된 것으로 보인다.