원인무효인 저당권에 기한 경매신청과 

사기죄 성립여부

   ​원인무효인 근저당권설정등기에 기해 임의경매를 신청한 자가 경매절차를 통해 배당금을 수령한 경우 소송사기에 해당한다. 이에 대해 경매실행 원인이 된 근저당권이 무효이므로 경매자체가 무효이고, 경매자체가 무효라면 종전 부동산 소유자의 소유권은 유지되어 아무런 손해를 입지 않으므로 사기가 성립되지 않는다는 생각을 가질 수 있다. 

   그러나 원인무효인 근저당권에 기한 경매절차에서의 배당금은 경매목적부동산 매수인의 매각대금에서 연유한 것인바, 상기 경매절차에서 배당이 이루어진 경우 이는 집행법원으로 하여금 매수인의 재산을 처분하여 매수인에게 재산상 손해를 야기 시킨 것으로 매수인이 피해자인 사기죄가 성립한다고 봄이 타당하다. 

   실제 사실관계를 통하여 이에 대해서 자세히 살펴보자.

   a는 b에 대한 2천만 원의 대여금 채권이 없었음에도 불구하고, b명의의 차용증을 허위로 작성하고, b명의의 甲부동산에 관하여 a앞으로 근저당권설정등기를 마친 다음, 그에 기하여 甲부동산에 관한 부동산임의경매를 신청하여 배당금 1천1백만 원을 교부받아 이를 편취하였다. 이에 b는 a를 사기죄로 고소하였다.

   이 사건에서 법원은, “근저당권자가 집행법원을 기망하여 원인무효이거나 피담보채권이 존재하지 않는 근저당권에 기해 채무자 또는 물상보증인 소유의 부동산에 대하여 임의경매신청을 함으로써 경매절차가 진행된 결과 그 부동산이 매각되었다고 하더라도 그 경매절차는 무효서 채무자나 물상보증인은 부동산의 소유권을 잃지 않고, 매수인은 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없다. 이러한 경우에 허위의 근저당권자가 매각대금에 대한 배당절차에서 배당금을 지급받기에 이르렀다면 집행법원의 배당표 작성과 이에 따른 배당금 교부행위는 매수인에 대한 관계에서 그의 재산을 처분하여 직접 재산상 손해를 야기하는 행위로서 매수인의 처분행위에 갈음하는 내용과 효력을 가진다.”고 하여 甲부동산의 매수인이 피해자인 a의 사기죄가 성립한다고 판단하였다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2013도564 판결).

   사안을 다시 살펴보면, a가 甲부동산에 설정한 근저당권은 피담보채권이 존재하지 않는 허위의 근저당권이므로 이에 근거한 임의경매절차는 원인무효로서 b는 甲부동산의 소유권을 상실하지 않게 된다. 즉 b는 아무런 손해를 입지 않게 되어 사기죄의 피해자가 될 수 없다. 그러나 위 경매절차에서 집행법원은 甲부동산 매각대금으로 a에게 배당금을 지급하였는데, 이 배당금의 출처는 경매목적부동산 매수인이 납부한 매각대금인바 매수인이 피해자인 사기죄가 성립하게 되는 것이다.