관습법에 따른 분묘기지권의 취득시효

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 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인 강행되기에 이른 것을 말하며, 이 경우 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 그 사회생활규범은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있어야 한다(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 판결).

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 일찍이 대법원은 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다고 하여 이른바 관습법에 근거한 분묘기지권의 시효취득을 인정하여 왔다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결).

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 그런데 2001. 1. 13.부터 시행된 ‘장사 등에 관한 법률(이하 ‘장사법’)은 분묘의 설치기간을 15년으로 제한하고 15년씩 3회에 한하여 설치기간의 연장을 허용하며(제17조 제1항, 제2항), 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에게 토지 사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있다(제23조 제3항). 최근 이와 관련하여 대법원은 장사법 시행 전에 설치된 분묘에 대하여 관습법에 따른 시효취득을 인정할 것인가에 대하여 결론을 제시하였다.

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 대법원은 “분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사법 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있어서, 장사법의 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다.”고 판시하였다(2017. 1. 10.선고 대법원 2013다17292 판결).

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 결론적으로 위와 같은 판례의 결론에 의할 때 장사법이 시행된 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘를 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다고 할 것이다.