우리나라는 토지와 건물을 각각 별도의 부동산으로 본다. 즉, 개별적인 소유권의 객체가 된다는 의미다. 그렇기 때문에 타인 소유의 토지 위에 자기의 건물을 소유할 수 있다. 그런데 문제는 건물은 항상 그 토지 위에 있어야 한다는 점이다. 토지소유자와 약정하여 그 지상에 자기의 건물을 신축했는데, 토지 소유권이 제삼자에게 이전되면 기존 토지소유자와 했던 약정만으로 새로운 소유자에게 대항할 수 없기 때문에 건물 소유자의 입지는 매우 불안정한 상태가 된다.

따라서 타인 소유의 토지 위에 건물을 신축하려면 임대차계약 뿐만 아니라 그 임대차를 제삼자에게까지 주장할 수 있는 특정한 ‘조치’가 필요하다. 토지의 소유권이 제삼자에게 이전되더라도 계속 건물을 소유할 수 있는 ‘조치’들로는 어떤 것들이 있는지 살펴보자.

우선 타인의 토지에 건물 기타 공작물이나 수목을 소유하기 위한 물권으로 지상권이 있다. 지상권은 지상권자와 지상권설정자(토지소유자) 간의 약정에 따라 등기함으로써 발생한다.

둘째로 토지 등기부에 토지 임대차를 등기하는 방법이 있다. 부동산(토지)임차인은 당사자 간에 반대약정이 없으면 임대인에 대하여 그 임대차등기절차에 협력할 것을 청구할 수 있고, 이처럼 부동산임대차를 등기한 때에는 그때부터 제삼자에 대하여 효력이 생긴다(민법 제621조).

또, 임차한 토지에 임차권을 등기하지 않더라도 그 지상 건물을 등기(소유권보존등기)하면 제삼자에 대하여 임대차의 효력이 생긴다고 규정하고 있다(민법 제622조). 임대차(또는 전세권설정)의 목적이 되는 토지 등기부에 직접 등기하지 않고 건물의 소유권을 등기하는 것만으로도 안전을 확보할 수 있는 것이다. 이 때 임차인이 가지는 권리를 “건물등기 있는 차지권”이라 한다.

건물 소유자가 위의 세 가지 방법 중 하나 이상의 방법으로 자기의 권리를 확보해둔다면 토지의 소유권이 제삼자에게 이전되더라도 건물을 철거해야 하는 위험으로부터 안전하다. 또, 전세권 또는 임대차의 기간이 만료하더라도 건물이 현존하고 있다면 건물 소유자는 계약의 갱신(기간 연장)을 청구할 수 있고, 이때 만약 토지소유자가 계약의 갱신을 거절한다면 건물 소유자는 토지 소유자에게 상당한 가액으로 그 건물의 매수를 청구할 수 있다. 결국 건물 소유자는 토지 소유자가 바뀌는 경우뿐만 아니라 계약기간이 만료하는 경우까지 건물을 아무런 대가도 없이 잃어버릴 위험은 전혀 없는 것이다.

그렇다면 앞서 살펴본 세 가지 방법들은 어떤 차이점이 있는 걸까? 가장 큰 차이점은, 지상권은 물권이고, 등기된 임차권과 건물등기 있는 차지권은 채권이라는 점이다. 따라서 지상권의 경우 지상권자는 토지소유자의 동의 없이 그 지상권을 제삼자에게 양도하거나 임대할 수 있지만 채권인 임차권은 반드시 임대인(토지 소유자)의 동의가 있어야 양도나 전대가 가능한 것이다. 단순해 보이는 이 차이점은 매우 중요한 의미를 갖는다.

건물 소유자가 그 건물을 제삼자에게 양도할 경우를 생각해보자. 지상권은 토지소유자의 동의 없이 양도할 수 있다고 했으니 지상권을 포함하여 건물을 양도한다면 건물 양수인은 아무런 방해도 받지 않고 건물을 소유할 수 있다. 그러나 임차권은 만약 토지소유자가 임차권의 양도에 동의하지 않는다면 건물의 양수인은 토지소유자의 청구에 따라 건물을 철거해야 하는 위험에 노출될 수밖에 없다.

간혹 등기된 임차권과 건물등기 있는 차지권의 경우 “제삼자에 대하여 임대차의 효력이 있다”고 했으니 건물 소유권이 제삼자에게 이전되더라도 그 임대차의 효력은 계속 유지되는 것이라는 견해를 피력하는 이가 있지만 이는 민법이 규정하고 있는 법리를 오해한 결과로서 대법원 판례는 다음과 같이 판시하고 있다.

민법 제622조 제1항은 건물의 소유를 목적으로 한 토지 임대차는 이를 등기하지 아니한 경우에도 임차인이 그 지상건물을 등기한 때에는 토지에 관하여 권리를 취득한 제3자에 대하여 임대차의 효력을 주장할 수 있음을 규정한 것에 불과할 뿐, 임차인으로부터 건물의 소유권과 함께 건물의 소유를 목적으로 한 토지의 임차권을 취득한 사람이 토지의 임대인에 대한 관계에서 임차권의 양도에 관한 그의 동의가 없어도 임차권의 취득을 대항할 수 있다는 것까지 규정한 것은 아니다. (대법원 1996.02.27. 선고 95다29345 판결[대지인도등])

결국, 건물의 소유뿐만 아니라 양도나 임대의 권한까지 확보하기 위해서는 지상권을 설정하는 것이 가장 바람직한 방법이라 할 수 있을 것이다.