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HOME > 경매검색 > 전문가컬럼 |
 작성일 : 2015.03.17 |
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| [법률]전매제한 내지 금지된 분양권 전매의 효력 /최광석 변호사 |
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전매제한 내지 금지된 분양권 전매의 효력
요즘 들어 분양시장이 활기를 보이면서 일부 지역의 경우에는 법에서 금지된 분양권전매행위까지 행
해지고 있다고 한다. 이처럼 전매가 제한된 분양권을 거래하게되면 그 효력은 어떻게 될까?
위법이기는 하지만 민사적으로 유효하다는 것이 판례의 기본입장이다. 즉, 주택법위반 등의 형사처벌
은 별론으로 하더라도, 분양주체가 전매를 이유로 계약을 취소하거나 해제하는 등의 조치를 취하지
않는 한 분양권을 매수한 자는 매도한 자를 상대로 분양권명의변경을 구할 수 있는 권리가 있다고 본
다.
대법원 2011.5.26. 선고 2010다102991 판결 [부당이득금]
구 주택법(2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다)이 같은
법 제39조 제1항의 전매금지규정을 위반한 행위에 관하여 같은 조 제2항에서 위반행위자에 대하여 주
택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소할 수 있다는 규
정을 두고, 같은 조 제3항에서 소정의 주택가격에 해당하는 금액을 지급한 때에는 지급한 날에 사업
주체가 당해 주택을 취득한 것으로 본다고 규정한 점에 비추어 보면, 구 주택법은 같은 법 제39조 제
1항을 위반한 행위를 효력규정 위반으로 보아 당연 무효로 보는 입장을 취하지 아니하고, 대신 사업
주체의 사후적인 조치 여하에 따라 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주
택의 공급계약을 취소하는 등으로 위반행위의 효력 유무를 좌우할 수 있도록 하는 입장을 취하고 있
다고 해석된다. 따라서 구 주택법 제39조 제1항의 금지규정은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정
이라고 할 수는 없어 당사자가 이에 위반한 약정을 하였다고 하더라도 약정이 당연히 무효가 되는 것
은 아니다.
그런데, 경우에 따라서는 한차례가 아니라 수차례 여러사람에게 전매가 이루어지게되고, 최종매수인
이 최초 수분양자를 상대로 직접 분양권명의변경청구를 구하는 경우가 있는데, 이러한 청구는 인정되
지 않는다. 수차례의 전매를 가능하게 하기 위하여 최초 수분양자가 교부하는 명의이전을 위한 기본
서류들(소위 “밑서류”라는 명칭으로 통용된다)에 매수인명의를 공란으로 해두는데, 최종 매수인이
자신의 이름을 백지상에 보충하게되면서 최초 수분양자에게 명의변경을 요구하게 되지만, 이와 같은
청구는 허용되지 못한다. 이런 청구를 허용하게 되면 분양권에 대한 권리변동이 마치 무기명채권의
권리이전방식과 같이 이루어질 수 있도록 하여 주택법 위반을 유도 또는 방조하고 건전한 부동산 거
래질서의 확립을 저해하며 탈세를 조장하는 결과를 초래하므로, 위와 같은 약정은 건전한 사회질서
에 반하는 법률행위에 해당하여 그 효력이 없다는 이유 때문이다(물론, 최초 수분양자와 중간매수인
들을 모두 피고로 하여 순차적으로 청구하는 것은 허용될 수 있다고 보인다).
서울남부지방법원 2009. 8. 20. 선고 2008나11073 분양권명의변경절차이행
1. 기초사실
가. 피고는 2001. 6. 25. 이&&의 소개로 서울 성북구 002동 2300 지상 건물(이하 `이 사건 철거건
물‘이라 한다)을 매수하였는데, 2002. 5.경 서울특별시 성북구청장으로부터 이 사건 철거건물이 ’
종로구계 - 성북동길간 도로개설공사‘ 지역에 편입되어 철거됨으로 인하여 피고가 국민주택 특별공
급대상자로 결정되었다는 통지를 받았다.
나. 이로써 피고는 에스에이치공사가 서울 강서구 내발산동에 건축하여 분양하는 국민주택인 발산
택지개발지구 2단지아파트 33평형 아파트 1세대를 특별분양받을 수 있는 권리(이하 ‘이 사건 분양
권’이라 한다)를 보유하게 되었고, 2007. 6. 7. 이에 따라 에스에이치공사와 이 사건 아파트에 대하
여 매매대금을 229,977,000원으로 하는 분양계약을 체결하였다.
다. 당초 이 사건 분양권을 취득할 자격이 없던 원고는 현재 피고의 인감도장이 찍힌 백지상태의
부동산매매계약서, 주택분양계약서 명의변경신청서, 위임장, 영수증, 약속어음, 거래사실확인서, 권
리포기각서, 아파트매도각서, 상속권포기각서, 양도각서, 상속권포기 및 연대이행각서, 국민주택 특
별공급희망지구변경신청서, 인감증명서 등 분양권 이전에 필요한 서류들(이하 ‘이 사건 밑서류’라
한다)을 보유하고 있다.
2. 청구원인(원고의 주장)
피고는 2002. 5.경 이&&에게 이 사건 분양권을 매도하였고, 이&&는 주식회사 한국000에게, 주식회
사 한국000은 김##에게 각 이 사건 분양권을 매도하였는데, 원고는 2004. 6. 23. 김##으로부터 이 사
건 분양권을 매수하였으므로 피고는 원고에게 이 사건 아파트에 관하여 위 매매를 원인으로 하여 에
스에이치공사에 비치된 분양계약서상의 명의변경절차를 이행할 의무가 있다.
3. 판단
원고의 주장과 같이 원고가 피고로부터 이 사건 분양권을 전전 매수하였는지에 대하여 살피건대,
피고가 이 사건 밑서류를 보유하고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 인정사실 및 제1심 증인 김
##의 증언만으로는 원고 또는 김##이 주식회사 한국000 또는 이&&로부터 이 사건 분양권을 양수받았
다는 점을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다{이 사건 밑서류(특히 아파트매도각서
및 양도각서, 갑 제11, 23호증)에 피고가 이 사건 분양권을 양도하는데 필요한 절차를 이 사건 밑서
류의 소지인에게 직접 이행할 것이라는 취지의 내용이 있는바, 원고는 이것이 피고가 이 사건 밑서류
의 최종소지인에게 무조건 분양권양도절차를 이행하겠다는 의사표시를 한 것이라는 취지로 주장하
나, 이는 원고가 이 사건 분양권을 적법하게 양수받았음을 전제로 피고가 중간양수인을 거치지 않고
최종양수인에게 양도절차를 이행하겠다는 의미일 뿐이라고 보아야 한다.}.
다음으로 원고가 이 사건 분양권을 원고 주장과 같은 경위로 매수하였다고 하여도 원고가 이 사
건 분양권을 직접 매수한 김## 및 중간매도인들을 거쳐 순차적으로 이 사건 분양권 양도절차의 이행
을 구하지 아니하고 최초매도인인 피고에게 직접 위 절차의 이행을 구할 수 있는지에 대하여 본다.
먼저 원고는 당초 이 사건 분양권을 취득할 자격이 없던 자로서 주택법 등 법률의 규제를 회피하
면서 이 사건 아파트를 취득하기 위하여 이 사건 분양권을 매수하였다고 할 것인데, 이는 주택법 제
39조 제1항의 ‘누구든지 이 법에 따라 건설·공급되는 주택을 공급받기 위하여 국민주택을 공급받
을 수 있는 지위를 양수하여서는 아니된다’는 취지의 규정{피고가 이&&에게 이 사건 분양권을 매도
하였다고 원고가 주장하는 2002. 5.경 시행되던 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호로 개
정되기 전의 것) 제47조 제1항도 같은 취지로 규정하고 있다}을 정면으로 위반한 것으로서 주택법 제
96조 제1호에 따라 3년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이하의 벌금에 처할 수 있는 범죄행위에 해당
할 뿐 아니라, 주택법 제39조 제2항에 의하여 국토해양부장관 또는 사업주체에 의해 주택공급을 신청
할 수 있는 지위가 무효로 되거나 이미 체결된 주택의 공급계약이 취소될 수도 있는바, 이처럼 처음
부터 정당성이 결여된 부정한 방법으로 국민주택을 공급받는 행위를 허용할 경우 법률에서 주택을 공
급받을 수 있는 지위를 양도하는 행위를 금지함으로써 무주택자에 대한 주택의 우선적 공급 및 국민
의 주거안정을 도모하려는 위 법의 취지를 완전히 몰각시키게 된다.
또한 부동산등기특별조치법 역시 부동산투기 및 탈세를 근절하고, 부동산 거래에 관한 실체적 권
리관계에 부합하는 등기를 하도록 하여 건전한 부동산 거래질서를 확립하기 위한 목적으로 중간생략
등기를 하는 것을 금지하고 있다.
그리고 위와 같은 행위가 허용된다면 분양권이 1회 양도된 경우는 별론으로 하고 분양권이 전전
매매될 경우에는 중간에 위치한 분양권 매수인들의 매매차익에 대한 과세가 어려워지게 되어 사실상
탈세를 조장하게 되는 결과를 초래한다.
위와 같은 점에 비추어보면, 이 사건과 같이 최초양도인이 최초양수인에게 주택법을 위반하여 분
양권을 양도하면서 그 이후에도 또다시 계속적·반복적으로 분양권이 전전 양도될 것을 예정하여 최
초양수인과 사이에 분양권의 최초양수인이 아니라 최종양수인에게 직접 분양권 양도절차를 이행하기
로 약정하는 것을 용인하는 경우, 분양권에 대한 권리변동이 마치 무기명채권의 권리이전방식과 같
이 이루어질 수 있도록 하여 주택법 위반을 유도 또는 방조하고 건전한 부동산 거래질서의 확립을 저
해하며 탈세를 조장하는 결과를 초래하므로, 위와 같은 약정은 건전한 사회질서에 반하는 법률행위
에 해당하여 그 효력이 없다 할 것이다. 따라서 위와 같은 약정이 유효함을 전제로 최종양수인인 원
고가 최초양도인인 피고를 상대로 직접 이 사건 분양권 양도절차의 이행을 구하는 이 사건 청구는 이
유 없다.
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