가등기를 둘러싼 약간의 단상

부동산 법률문제에서 가등기는 상당히 특이한 위치를 차지한다. ‘가(假)’라는 글자가 ‘임시적인’이라는 뜻과 ‘거짓의’라는 뜻을 동시에 가지고 있는 것부터 벌써 만만히 볼 수 없는 존재라는 인상을 확 풍긴다. 게다가 가등기만으로는 물권변동을 일으키거나 가등기의무자의 처분을 제한하는 효력은 없다고 하면서도 가등기에 의하여 본등기가 이루어지면 돌연 가등기 후 본등기 사이에 이루어진 일체의 처분행위를 모두 실효가 되거나 후순위가 되도록 만들 수도 있는 강력한 힘을 가지는 것에서 무언가 음침하고 무언가 보통 사람은 이용할 수 없는 것이라는 느낌을 주는 것이 사실이다.

​

경매 물건에 가등기가 존재하는 경우 청구권보전을 위한 가등기인지 담보가등기인지가 큰 차이를 가져오게 되나, 대법원은 “가등기가 담보가등기인지 여부는 그 등기부상 표시나 등기시에 주고 받은 서류의 종류에 의하여 형식적으로 결정될 것이 아니고 거래의 실질과 당사자의 의사해석에 따라 결정될 문제”라고 하고 있으므로(대법원 1992. 2. 11. 선고 91다36932 판결) 어려움은 가중된다.

​

그런데 최근 대법원은 ‘실제적으로 강하면서도 책임은 적은 가등기’에 관해 다시 한 번 생각을 하게 만드는 판결들을 선고하였다.

​

대법원은 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이른바 ‘부동산실명법’)에 의하여 무효인 명의신탁약정에 기한 가등기의 효력에 관하여 종전에 취하였던 입장을 재확인하여 “명의신탁 부동산에 명의신탁자 명의의 가등기를 마치고 향후 명의신탁자가 요구하는 경우 본등기를 마쳐 주기로 약정하였더라도, 이러한 약정 또한 부동산실명법에 의하여 무효인 명의신탁약정을 전제로 한 것이어서 무효이고, 위 약정에 의하여 마쳐진 가등기는 원인무효라 할 것이다.”라고 판시하였다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2014다63315 판결).

​

그리고 사해행위인 매매예약에 기한 가등기와 관련하여 대법원은 “사해행위인 매매예약에 기하여 수익자 앞으로 가등기를 마친 후 전득자 앞으로 그 가등기 이전의 부기등기를 마치고 나아가 그 가등기에 기한 본등기까지 마쳤다 하더라도, 위 부기등기는 사해행위인 매매예약에 기초한 수익자의 권리의 이전을 나타내는 것으로서 위 부기등기에 의하여 수익자로서의 지위가 소멸하지는 아니하며, 채권자는 수익자를 상대로 그 사해행위인 매매예약의 취소를 청구할 수 있고, 특별한 사정이 없는 한 수익자는 위 가등기 및 본등기에 의하여 발생된 채권자들의 공동담보 부족에 관하여 원상회복의무로서 가액을 배상할 의무를 진다.”고 판시하여(대법원 전원합의체 2015. 5. 21. 선고 2012다952 판결) 가등기에 의한 권리의 양도인은 가등기말소등기청구 소송의 상대방이 될 수 없고 본등기의 명의인도 아니라는 이유로 가액배상의무를 부정하였던 종전 견해를 변경하였다.

​

이로써 가등기의 존재와 위치가 약간은 덜 비밀스럽고 덜 예외적이 된 것 같다는 필자의 느낌을 독자들은 공유하실지 모르겠다.