부동산 경매에서 건물의 법정지상권의 존부는 그 건물과 그 건물에 대한 부지인 토지의 가치를 결정하는 중요한 문제이므로 항상 신경을 곤두세우고 따져보아야 할 문제이다. 더구나 법정지상권이 채권자취소권과 교차하는 지점에 이르면 상당히 어려운 법리 판단이 되기 때문에 심지어 법원조차도 정확한 판단을 하기에 어려움을 겪고 오류를 범하기도 한다.

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​ 대법원 판례에 나타난 관련 법리를 살펴보면,

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 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한 건물소유자는 그 건물의 소유를 위한 관습상 법정지상권을 취득한다(대법원 1997. 1. 21. 선고 96다40080 판결). 그런데 민법 제406조의 채권자취소권의 행사로 인한 사해행위의 취소와 일탈재산의 원상회복은 채권자와 수익자 또는 전득자에 대한 관계에 있어서만 그 효력이 발생할 뿐이고 채무자가 직접 권리를 취득하는 것이 아니므로(대법원 2000. 12. 8. 선고 98두11458 판결), 토지와 그 지상 건물이 함께 양도되었다가 채권자취소권의 행사에 따라 그중 건물에 관하여만 양도가 취소되고 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소되었다고 하더라도, 이는 관습상 법정지상권의 성립요건인 ‘동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 매매 등으로 인하여 소유자가 다르게 된 경우’에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다73158 판결).

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 또한 저당권설정 당시 동일인의 소유에 속하고 있던 토지와 그 지상 건물이 경매로 인하여 소유자가 다르게 된 경우에 건물소유자는 그 건물의 소유를 위한 민법 제366조의 법정지상권을 취득한다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2010다67159 판결). 그리고 건물 소유를 위하여 법정지상권을 취득한 사람으로부터 경매에 의하여 그 건물의 소유권을 이전받은 매수인은 매수 후 건물을 철거한다는 등의 매각조건하에서 경매되는 경우 등 특별한 사정이 없는 한 건물의 매수취득과 함께 위 지상권도 당연히 취득하는데(대법원 2013. 9. 12. 선고 2013다43345 판결), 이러한 법리는 사해행위의 수익자 또는 전득자가 건물의 소유자로서 법정지상권을 취득한 후 채무자와 수익자 사이에 행하여진 건물의 양도에 대한 채권자취소권의 행사에 따라 수익자와 전득자 명의의 소유권이전등기가 말소된 다음 경매절차에서 그 건물이 매각되는 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012다73158 판결).

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 대법원 판례가 채권자취소권의 성질에 관하여 상대적 무효설을 채택하고 있는 결과, 채권자취소권의 행사로 인하여 등기가 말소된 경우 법정지상권의 요건을 따지는 데 동일인의 소유인지 소유권이 달라지는지, 달라지는 시기는 언제인지에 대한 판단에 주의를 요하게 되는 것이다.

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