저당권설정등기청구권 보전을 위한 가처분등기의 효력

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 경매로 취득하려는 부동산에 선순위 가처분이 존재하는 경우, 가처분의 순위 보전의 효력으로 인하여 경매절차에 참가하는 이해관계자들은 가처분의 영향을 피할 수 없게 된다. 구체적으로 가처분이 소유권 보전을 위해 설정된 경우라면 매수인이 경매절차에서 경매목적물을 낙찰 받더라도 소유권 취득 자체가 부정될 수 있다.

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   선순위 가처분과 관련하여 문제되는 또 하나의 경우는 저당권 보전을 위해 가처분이 설정된 경우이다. 이 경우에는 채권자들 간의 배당관계에 영향을 끼치게 되는데, 저당권 보전을 위한 가처분인 경우에도 소유권 보전을 위한 가처분과 마찬가지로 처분금지 또는 순위보전 효력이 존재하는바, 가처분 이후에 발생하는 압류 등은 가처분에 대항하지 못하고 해당 가처분이 본안판결 확정으로 인하여 말소되더라도 그 효력은 그대로 유지되는바 가처분채권자는 일반채권자에 대해 우선 배당을 주장할 수 있게 된다. 실제 사례를 통하여 그 의미를 보다 자세하게 이해해 보자.

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   a는 2009. 1. 5. b에 대한 저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 b소유 甲건물의 각 전유부분에 관하여 처분금지가처분의 등기를 마쳤다. 그 후 b의 채권자 c는 2009. 12. 甲건물 전유부분에 관하여 강제경매개시결정의 기입등기를 마쳤다. 이후 `b는 a에게 甲건물의 각 전유부분에 관하여 채권액 50억 원, 채무자 b의 저당권설정등기절차를 이행하라’는 판결이 확정됨에 따라 2011. 1. 5. 甲건물의 각 전유부분에 관하여 a명의의 저당권설정등기가 마쳐졌으며, 2011. 1. 17. ‘위 저당권설정등기가 2009. 1. 5.에 등기된 가처분에 기초한 것’이라는 취지가 추가되는 경정등기까지 마쳐졌다. 그러자 b는 2012. 5. 3. 위 가처분 발령법원에 가처분해제신청서를 제출하였고, 위 법원의 말소등기촉탁에 따라 2012. 5. 7. 위 가처분등기가 말소되었다. 이후 위 강제경매절차에서 甲건물의 각 전유부분이 매각되었고, d는 위 강제경매 신청채권자인 c의 b에 대한 채권을 전부 받아 경매배당절차에서 a와 d가 동순위로 안분배당 받도록 배당표가 작성되었던바, a가 배당이의의 소를 제기하였다. 

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   이에 대해 대법원 2015. 7. 9.선고 2015다202360 판결은, “부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 된 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 피보전권리의 범위 내에서 가처분 위반행위의 효력을 부정할 수 있다. 따라서 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기가 이미 되어 있는 부동산에 관하여 그 후 소유권이전등기나 처분제한의 등기 등이 이루어지고, 그 뒤 가처분채권자가 본안소송의 승소확정으로 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 경우에, 가처분등기 후에 이루어진 소유권이전등기나 처분제한의 등기 자체가 가처분채권자의 저당권 취득에 장애가 되는 것은 아니어서 등기가 말소되지는 않지만, 가처분채권자의 저당권 취득과 저촉되는 범위에서는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자에게 대항할 수 없게 된다.”고 판시하여 a의 근저당권의 피담보채권은 일반채권자인 d의 채권보다 우선하여 배당되어야 하므로 a와 d를 동순위로 하여 작성된 배당표에 대한 a의 이의를 받아들였다.

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   이러한 법리는 저당권설정등기청구권을 보전하기 위한 처분금지가처분의 등기 후 그 피보전권리 실현을 위한 저당권설정등기를 하는 때에는 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 취득에 대항할 수 없다는 점을 표시하기 위하여 그 설정등기가 가처분에 기초한 것이라는 뜻도 함께 등기하게 되어 있는 부동산등기법 제95조와도 그 궤를 함께한다. 또한 저당권 보전을 위한 가처분은 실제로 저당권설정등기가 경료되면 그 목적을 달성하여 효력을 잃고 존치할 필요가 없게 되는바, 저당권 보전을 위한 가처분등기가 말소되더라도 가처분등기 후에 등기된 권리의 취득이나 처분의 제한으로 가처분채권자의 저당권 취득에 대항할 수 없다고 봄이 타당하다.