저당권설정청구권과 관련하여 

민법 제666조에서는 수급인의 도급계약에 따른 보수를 담보하기 위한 저당권설정청구권을 규정하고 있다. 실무에 있어서는 도급계약 후 수급인에 의하여 다시 도급이 이루어져 실제 공사는 하수급인에 의하여 이루어지는 경우가 다수 발생하는데, 최근 대법원이 하수급인이 저당권설정청구권을 가지는지와 관련한 판시를 하였던바 이를 살펴본다.

우선 민법 제666조에 따른 저당권설정청구권의 취지를 살펴볼 필요가 있다. 이에 관하여 대법원은 “수급인의 노력과 출재로 완성된 목적물의 소유권은 원칙적으로 수급인에게 귀속되지만 도급인과 수급인 사이의 특약에 의하여 달리 정하거나 기타 특별한 사정이 있으면 도급인이 원시취득하게 되므로, 수급인의 저당권설정청구권을 규정하는 민법 제666조는 부동산 공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다.”라고 판시하였다(대법원 2008. 3. 27. 선고 2007다78616, 78623 판결). 그에 따라 대법원은 이러한 저당권설정청구권의 입법취지에 비추어 “건물신축공사에 관한 도급계약에서 수급인이 자기의 노력과 출재로 건물을 완성하여 그 소유권이 수급인에게 귀속된 경우에는 수급인으로부터 건물신축공사 중 일부를 도급받은 하수급인도 수급인에 대하여 민법 제666조에 따른 저당권설정청구권을 가진다.”고 판시하였다(대법원 2016. 10. 27.선고 2014다211978 판결).

참고로 도급받은 공사의 공사대금채권은 민법 제163조 제3호에 따라 3년의 단기소멸시효가 적용되고, 그 공사에 부수되는 채권도 마찬가지며(대법원 2009. 11. 12. 선고 2008다41451 판결), 위 하수급인의 수급인에 대한 저당권설정청구권은 공사대금채권을 담보하기 위하여 저당권설정등기절차의 이행을 구하는 채권적 청구권으로서 공사에 부수되는 채권에 해당하므로 그 소멸시효기간 역시 3년이 적용된다고 보고 있다(대법원 2016. 10. 27.선고 2014다211978 판결).

위 판결은 신축건물의 소유권이 수급인에게 귀속되는 경우에 있어서 하수급인에게도 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 권리를 부여하기 위하여 저당권설정청구권을 인정하고 있음을 확인하고 있다. 독자들은 이와 같이 다양한 판례의 변화를 늘 주시하여야 할 것이다.