분양자인 신탁회사책임을 신탁재산에 한정한 특약의 효력   

 분양시장 특히 수익형부동산분양 시장의 위축으로 분양대금반환을 구하는 수분양자들의 소송이 이어지고 있는 가운데, 입주기간 지연, 중요사항 미고지 등을 이유로 한 분양대금반환 판결이 계속 선고되고 있다.  

이 와중에 분양계약의 당사자인 부동산신탁회사의 책임을 ‘신탁재산 및 신탁계약에서 정한 업무범위 내’에서 제한하는 분양계약의 효력이 신탁업계 최대의 화두가 되고 있다. 이러한 특약의 효력을 인정하는 판결도 있지만, 하급심 판결의 대체적 흐름은 특약을 무효로 판단하여 신탁회사에 대해 무제한의 책임을 인정하고 있다. 무제한책임을 부담할 경우 해당 신탁회사의 존립이 어려워질 수 있는 만큼 이 문제는 신탁업계의 최대 관심사가 되어 있는데, 현재 여러 관련 사건이 대법원에 계류 중이다. 

특약에 대한 무효판단은 대체로 다음과 같은 두가지에 기반한다. 

먼저, 신탁법의 취지에 따른 해석이다. 

 서울고등법원 2022. 4. 27.선고 2021나2033624  중도금반환

가. 피고의 주장에 관한 판단 

 1) 면책 주장에 관하여 

 갑 제1호증의 기재에 의하면, 이 사건 분양계약 제6조 제1항에 “이 계약에서 피고는 분양물건에 대한 매도인의 지위를 가지는 자로서 신탁계약에 의거 신탁재산의 범위 내에서만 매도인으로서의 책임을 부담하고, 신탁재산으로 분양과 관련한 매도인으로서의 일체의 의무(분양계약 해제/해지 시 분양대금 반환채무 이행, 입점지연 지체상금 등을 말하며 이에 한하지 아니함)는 위탁자인 &&프로젝트 회사가 부담하며 피고는 소유권 이전 업무 외 일체의 책임이 없음을 계약당사자는 인지하고 동의한다”라고 기재되어 있는 사실이 인정되기는 하나, 앞에서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 점들을 종합하면 위 문구는 단순히 ‘관리형 토지신탁계약’의 내부적 분담관계를 표현한 것으로서 수분양자인 원고에게는 그 효력이 없거나, &&프로젝트 회사가 피고의 대금반환의무 등에 대하여 연대책임을 지겠다는 의미를 가질 뿐이라고 해석함이 상당하다. 따라서 피고는 이 사건 분양계약의 당사자로서 중도금반환의무를 부담한다고 할 것이어서 결국 피고의 면책 주장은 이유가 없다. 

① 이른바 ‘관리형 토지신탁계약’은 ‘차입형 토지신탁계약’과 달리 신탁회사가 부동산 개발 사업에 소요되는 자금을 직접 차입하여 조달해야 할 의무는 없지만, 대외적인 관계에서 사업주체 및 분양자의 지위에서 형식적인 명의자로서의 모든 책임을 부담하고, 다만 이러한 신탁회사의 대외적인 책임을 분담하기 위하여 내부적으로 시행사가 1차적으로 그 의무를 부담하고 시공사가 2차적으로 시행사의 의무를 이행 보증하는 약정을 체결하는 것이 원칙이다.

 ② 이 사건 신탁계약서에도 사업시행에 필요한 일체의 자금조달 의무는 위탁자인 &&프로젝트 회사가 부담하되 시공사가 보충적 자금지원을 하고(제1, 3, 13조, 특약사항 제2, 6조), 수탁자인 피고는 신탁재산의 범위 내에서 분양계약, 공사도급계약 등 사업시행주체 명의로 체결되어야 하는 계약의 체결 및 수분양자 명의로의 소유권이전등기 업무 등 사업주체로서의 권리와 의무를 부담하기로 하는 조항(제1, 3, 17조, 특약사항 제2, 6조)을 두는 등 ‘관리형 토지신탁계약’의 본질적 요소를 가지고 있다.  

③ 이 사건 분양계약서에도 ‘피고는 분양물건에 대한 매도인의 지위를 가지는 자로서…매도인의 책임을 부담한다’는 조항(제6조 제1항) 외에 ‘수분양자는 계약금, 중도금 및 잔금을 납부일자까지 피고가 지정하는 계좌에 입금하여야 하고 그 외 납부방법은 무효로 간주된다’는 조항(제2조 제2항), ‘피고는 사용승인일로부터 60일 이내에 소유권보존등기를 필하여야 하며(제8조 제1항), 소유권이전의무가 있다(제6조 제1항)’는 조항이 있을 뿐만 아니라, 피고의 계약 해제권의 보유 조항(제10조) 및 일정한 사유로 계약이 해제된 경우 위약금 등을 공제한 후 남은 잔여금액을 반환할 의무 조항(제11조) 등을 두어 피고가 대외적으로 이 사건 분양계약의 매도인의 지위에 있음을 명확히 하고 있다.     

④ 이 사건 분양계약과 같은 매매계약은 매도인의 재산권이전의무와 매수인의 대금지급의무가 대가적 관계에 있는 유상․쌍무계약이라 할 것인데, 위에서 본 바와 같이 피고 스스로 소유권이전의무가 있음을 인정하면서 자신이 지정하는 계좌로의 대금납부만을 유효한 방법으로 보고 있는 이상 계약이 해제된 경우 그 대금반환의무도 당연히 피고가 부담한다고 해석함이 위 매매계약의 속성에 들어맞는 해석이다. 

⑤ 이 사건 신탁계약과 같은 ‘관리형 토지신탁계약’에서는 위탁자는 자신의 소유 토지를 수탁자에게 이전하는 외에 사업비 조달을 위하여 거액의 채무까지 부담하는 등 별다른 재산이 없을 터인데, 만약 피고의 주장대로 이 사건 분양계약이 해제된 경우 대금반환의무가 수탁자인 피고에게는 없고 위탁자인 &&프로젝트 회사에게만 있다고 해석한다면, 수분양자는 변제자력이 없는 위탁자에게만 그 책임을 물을 수 있을 뿐 토지 등 책임재산을 소유하고 있는 신탁회사에게는 이를 추궁할 수 없게 되는 불공정한 결과가 발생한다.    

<중략>

 4) 책임제한 주장에 관하여 

  이 사건 분양계약서에 ‘피고가 매도인으로서 책임을 부담하는 경우 신탁재산의 범위 내에서만 그 책임을 부담한다’는 취지의 조항이 있는 사실은 이미 본 바와 같다.

 살피건대, 신탁사무의 처리상 발생한 채권을 가지고 있는 채권자는 수탁자의 일반채권자와 달리 신탁재산에 대하여도 강제집행을 할 수 있는데(신탁법 제22조 제1항), 한편 수탁자의 이행책임이 신탁재산만으로 책임을 지는 것은 신탁행위로 인하여 수익자에 대하여 부담하는 채무에 한정되는 것이므로(신탁법 제38조), 수탁자가 수익자 이외의 제3자 중 신탁재산에 대하여 강제집행을 할 수 있는 채권자(신탁법 제22조 제1항)에 대하여 부담하는 채무에 관한 이행책임은 신탁재산의 한도 내로 제한되는 것이 아니라 수탁자의 고유재산에 대하여도 미치는 것으로 보아야 한다(대법원 2004. 10. 15. 선고 2004다31883, 31890 판결 참조).

  한편, 신탁법은 2011. 7. 25. 법률 제10924호로 전부개정되면서 유한책임신탁 제도를 신설하였는데, 유한책임신탁은 등기를 그 성립요건으로 하고(신탁법 제114조 제1항 후문), 유한책임신탁의 명칭에는 유한책임신탁이라는 문자를 반드시 사용하여야 하며(신탁법 제115조 제1항), 유한책임신탁을 설정한 수탁자는 거래상대방에게 유한책임신탁이라는 뜻을 명시하고 그 내용을 반드시 서면으로 교부하여야 하며(신탁법 제116조 제1항), 이를 위반한 경우 거래상대방은 그 법률행위를 한 날로부터 3개월 내에 이를 취소할 수 있다(신탁법 제116조 제2항). 이처럼 유한책임신탁에서 대외적인 공시기능을 강화한 것은 수탁자와 거래하는 거래상대방에게 수탁자의 책임재산이 신탁재산만으로 한정된다는 점을 예견한 상태에서 거래를 할 수 있도록 하고, 사전에 등기부를 열람하여 수탁자의 현재 신탁재산의 규모와 장래 신탁재산의 변동에 대한 예견가능성을 확보할 수 있도록 하며, 유한책임신탁의 설정 시기를 법적으로 정하여 유한책임신탁의 성립 여부에 대한 획일적인 판단이 가능하도록 하고, 국가로 하여금 회사 설립에 준하여 그 법정요건이 구비되었는지 여부를 심사하도록 하여 제3자에 대한 보호기능을 강화하려는 데 있는 것으로 보인다. 

  이와 같은 유한책임신탁 제도의 규정 내용 및 입법 취지를 고려할 때, 유한책임신탁계약을 체결하지 않은 채 제3자와 계약을 함에 있어 이 사건 분양계약과 같이 신탁재산의 범위 내에서만 책임을 진다는 이른바 ‘유한책임특약’을 두는 것은

① 신탁법상 유한책임신탁을 설정한 수탁자는 신탁법령이 요구하는 많은 의무를 부담하여야 하는데, 만약 ‘유한책임특약’의 효력을 별도로 인정하게 되면 수탁자는 손쉽게 그 약정만으로 각종 의무는 면제받고 이행 책임은 줄어드는 부당한 편익을 누리게 되는 점

② 더구나 수탁자는 ‘유한책임특약’의 문구가 미리 부동문자로 인쇄된 계약서를 사용하여 상대방과 거래를 하고 있는 현실에 비추어보면 수탁자보다 열후한 지위에 있는 수분양자들이 수탁자와 ‘유한책임특약’의 내용에 대해 교섭한다는 것은 사실상 불가능한 점

③ ‘유한책임특약’의 내용은 유한책임신탁과 달리 대외적으로 공시되지 않음에도 그 효력을 인정하게 되면 거래상대방의 채권자들로서는 신탁회사를 상대로 채권자대위권을 행사하거나 거래상대방을 채무자, 신탁회사를 제3채무자로 하는 보전처분을 진행하는 경우 등에 있어 불측의 손해를 입게 되는 점, ④ 결국 ‘유한책임특약’은 신탁회사가 사업주체 겸 분양자의 지위를 가지는 토지신탁 사업에서 신탁회사의 사업위험 내지 구상위험을 신탁채권자인 수분양자 등에게 전가하도록 만드는 점 등 신탁법상의 유한책임신탁에 관한 규정을 회피하는 것이므로 그 효력이 없다고 봄이 타당하다.

  그런데, 이 사건 상가에 관하여 유한책임신탁으로 등기가 마쳐졌다는 점에 대한 피고의 주장, 증명이 없고, 위와 같이 ‘유한책임특약’은 무효이므로 피고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유가 없다. 

다음은, 약관법상 설명의무 위반에 따른 접근이다. 

서울고등법원 2023. 5. 18. 선고 2021나2045207  매매대금반환

  이와 관련하여 원고들은, 유한책임신탁 제도의 규정과 입법취지를 고려할 때 피고 00신탁이 시행사인 피고 000과 신탁계약을 체결하면서 유한책임신탁으로 계약을 체결하거나 유한책임신탁의 등기를 한 적이 없고, 이 사건 분양계약서의 분양자표시에 유한책임신탁이라는 표시를 사용한 적이 없으며 원고들을 비롯한 수분양자들에게도 유한책임신탁이라는 뜻을 명시하고 그 내용을 설명한 적이 없음에도 이 사건 분양계약서의 깨알 같은 단 1줄의 일방적 면책문구로 책임제한의 특혜를 누릴 수는 없고, 또한 위와 같은 책임제한규정으로 인하여 책임재산이 현저히 부족한 시행사만 금전반환책임을 지게 되는데, 이러한 조항은 아무런 합리적 이유 없이 상대방인 고객에게 일방적으로 불리한 것으로서 약관의 규제에 관한 법률 제6조 제2항에서 정하는 고객에게 부당하게 불리한 조항 또는 같은 법 제7조에서 정하는 면책조항의 금지에 해당하여 신의성실의 원칙을 위반하여 당연무효라는 취지의 주장을 한다.

   (1) 이 사건 분양계약은 피고들이 다수의 분양 희망자들과 분양계약을 체결하기 위하여 미리 마련한 계약서 양식을 토대로 이루어진 것으로서, 이 사건 분양계약 제16조 제3항은 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관규제법’이라고 한다)의 규율대상인 약관에 해당한다. 

  먼저 피고 00 신탁이 이 사건 분양계약을 체결함에 있어 위 피고의 책임을 제한하는 내용의 이 사건 분양계약 제16조 제3항에 관하여 제대로 설명하지 아니하여 이를 이 사건 분양계약의 내용으로 삼을 수 없다는 취지의 주장에 관하여 살핀다.

  약관규제법 제3조 제3항 전문은 “사업자는 약관에 정하여져 있는 중요한 내용을 고객이 이해할 수 있도록 설명하여야 한다.”라고 정하여 사업자에게 약관의 중요한 내용에 대하여 구체적이고 상세한 설명의무를 부과하고 있고, 같은 조 제4항은 이러한 약관의 설명의무를 위반하여 계약을 체결한 때에는 그 약관의 내용을 계약의 내용으로 주장할 수 없도록 하고 있다. 설명의무의 대상이 되는 ‘중요한 내용’은 사회통념에 비추어 고객이 계약체결의 여부나 대가를 결정하는 데 직접적인 영향을 미칠 수 있는 사항을 말한다(대법원 2013. 2. 15. 선고 2011다69053 판결, 대법원 2019. 5. 30. 선고 2016다276177 판결 등 참조). 사업자에게 약관의 명시·설명의무를 요구하는 것은 어디까지나 고객이 알지 못하는 가운데 약관의 중요한 사항이 계약 내용으로 되어 고객이 예측하지 못한 불이익을 받게 되는 것을 피하고자 하는 데 그 근거가 있다. 따라서 약관에 정하여진 사항이라고 하더라도 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 고객이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항이라면, 그러한 사항에 대하여서까지 사업자에게 설명의무가 있다고 할 수는 없다(대법원 2014. 7. 24. 선고 2013다217108 판결, 대법원 2019. 1. 17. 선고 2016다277200 판결, 대법원 2019. 5. 30. 선고 2016다276177 판결 등 참조). 

  그런데 이 사건 분양계약 제16조 제3항의 내용은, 피고 00신탁이 매도인으로서 이 사건 분양계약을 체결하고 원고들로부터 분양대금을 모두 송금 받기로 하였으면서도, 이 사건 분양계약에 따른 책임은 ‘신탁재산 및 신탁계약에서 정한 업무범위 내’에서만 책임을 지는 것으로 이 사건 분양계약의 매도인인 피고 00신탁의 책임을 제한하는 것으로, 사회통념에 비추어 고객인 수분양자가 계약체결의 여부를 결정하는 데 직접적인 영향을 미치는 사항이고, 이는 통상적인 매매계약에서의 매도인의 책임과는 사뭇 달리 정하는 것으로 고객인 수분양자들이 별도의 설명 없이 충분히 예상할 수 있는 사항이라고는 보기 어려우므로, 결국 위 규정은 약관규제법에서 정하는 설명의무의 대상인 약관 규정에 해당한다고 봄이 타당하다. 그러므로 나아가 피고 00신탁이 이 사건 분양계약을 체결함에 있어 원고들에 대하여 위 책임제한 규정에 관하여 구체적이고 상세히 설명을 하였는지에 관하여 보건대, 앞서 든 증거들에 의하면, 원고들이 이 사건 분양계약을 체결할 당시 이 사건 분양계약서 말미에 아래와 같이, 이 사건 분양계약의 내용에 관하여 설명을 듣고 이해하였다는 내용이 부동문자로 기재된 부분에 자필로 서명을 한 사실은 인정된다.

  그러나 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 이 사건 분양계약서 말미에 위치한 위와 같은 서명란에는 이 사건 분양계약의 내용에 관하여 설명을 듣고 이해하였다거나 그 내용에 대하여 동의 후 자필기재한 것을 확인한다는 포괄적인 문구만이 기재되어 있을 뿐, 구체적인 설명 및 확인사항이 기재되어 있지 않은 점, ② 이 사건 분양계약서 제16조 제3항 자체를 보더라도 ‘신탁재산 및 신탁계약에서 정한 업무범위 내에서만 책임을 부담’한다는 추상적인 문구만이 기재되어 있을 뿐, ‘신탁재산’이나 ‘신탁계약에서 정한 업무범위’의 구체적 내역은 물론 그 내역을 가늠할 수 있는 어떠한 내용도 적혀 있지 않고, 이 사건 분양계약서 어디에도 그러한 내용을 파악할 수 있는 설명이 없어, 결국 위 분양계약서를 토대로 분양계약을 체결하는 수분양자들로서는 위와 같은 책임제한 규정으로 인하여 자신들이 받게 될 불이익을 구체적으로 파악하기도 어려운 것으로 보이는 점, ③ 피고 00신탁이 이 사건 분양계약을 체결하는 과정에서 원고들에게 이 사건 분양계약서 제16조 제3항과 같은 책임제한특약의 존재나 그 효과에 관하여 별도로 이를 구두로 설명하거나 그에 관한 구체적 내용을 담은 서면자료 등을 제공하였다고 인정할 아무런 증거도 없는 점, ④ 이러한 책임제한특약이 거래상 일반적이고 공통된 것이어서 원고들이 별도의 설명 없이도 충분히 예상할 수 있었던 사항이라거나 이미 법령에 의하여 정하여진 것을 되풀이하거나 부연하는 정도에 불과한 사항에 해당한다고 볼만한 자료도 없는 점 등을 종합하면, 앞서 인정한 바와 같은 이 사건 분양계약서 말미에 이 사건 분양계약의 내용에 관하여 설명을 듣고 이해하였다는 내용이 부동문자로 기재된 부분에 자필로 서명을 한 사실만으로는 피고 00신탁이 이 사건 분양계약에 따른 책임을 제한하는 내용의 이 사건 분양계약서 제16조 제3항에 관하여 약관규제법 제3조 제3항의 설명의무를 다하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다.

  따라서 피고 00신탁은 이 사건 분양계약서 제16조 제3항을 이 사건 분양계약의 내용으로 주장할 수 없으므로 원고들에 대한 책임이 신탁재산 범위 내로 제한된다는 피고 00신탁의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 것도 없이 이유 없다.