토지거래허가 받기 전에는 거래계약서 작성할 수 없다?!

최근 서울을 중심으로 아파트가격이 급등하고 있습니다. 이에 대한 대응차원에서 당국은 일정지역의 아파트 거래에 대해서 “허가지역”으로 지정하고 있고,  허가지역은 점점 확대되는 양상입니다

그 때문에 거래허가구역 안의 아파트거래계약에 대한 분쟁사례를 예전에 비해 자주 접하고 있습니다. 이런 과정에서 좀 특이한 현상을 발견하게 되었는데, 작성되는 문서의 제목이 “계약서”가 아니라 “약정서”와 같은 다른 명칭이라는 것입니다. 일반적인 매매처럼 매매대금의 10%에 해당하는 적지 않은 계약금이 수수되고 대금의 지급조건 등 계약의 자세한 내용이 기재되지만, 제목은 “계약서”가 아닌 다른 용어를 사용하고 있는 것입니다. 

그 이유는 바로, 거래허가 전에는 계약서작성이 법적으로 원천 불가하거나 거래허가에 뭔가 잘못된 영향을 줄 수 있지 않을까 하는 우려 때문입니다. 이런 걱정이 점점 일반화되면서 허가 전에는 “계약서” 대신 “약정서”를  작성하는 것이 공인중개사들 사이에서도 관행이 되어 가고 있습니다. 서로 간에 서식을 공유하기까지 하면서 이를 당연하게 받아들이고 있습니다.     

그렇다면, 이런 관행과 우려는 과연 타당한 것일까요? 결론적으로 현재 관행은 크게 잘못된 것이라고 말할 수 있습니다.  두가지 측면에서 접근해보겠습니다. 

법리를 이야기하기에 앞서서, “약정서”와 “계약서”는 그 명칭 차이에도 불구하고 사실상 동일합니다. ‘상호간 합의를 적은 문서’라는 의미에서는 법적으로 대동소이하기 때문입니다. 결국, ‘거래허가라는 문제에서 어느 쪽은 가능하고 유효한데 다른 쪽은 불가하고 무효이다’고 하는 것은 그 자체로 논리 모순인 것입니다.

판례에 근거해서 관련 법규정을 해석하더라도 마찬가지 결론입니다. 

부동산 거래신고 등에 관한 법률 제11조(허가구역 내 토지거래에 대한 허가) ① 허가구역에 있는 토지에 관한 소유권ㆍ지상권(소유권ㆍ지상권의 취득을 목적으로 하는 권리를 포함한다)을 이전하거나 설정(대가를 받고 이전하거나 설정하는 경우만 해당한다)하는 계약(예약을 포함한다. 이하 '토지거래계약'이라 한다)을 체결하려는 당사자는 공동으로 대통령령으로 정하는 바에 따라 시장ㆍ군수 또는 구청장의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항을 변경하려는 경우에도 또한 같다.

"계약을 체결하려는 당사자는 허가를 받아야 한다”는 법문장 자체로만 보면, 언뜻 오해가 생길 수 있습니다. ‘허가 받기 이전에는 원천적으로 계약체결할 수 없고 허가 전에 체결된 계약은 무효이다’라고 생각될 여지가 있는 것이죠. 하지만, 이 부분에 대한 법원판단은 명확합니다. 거래허가 이전에 계약체결 자체가 불가한 것이 아니지만, ‘허가받기 전에는 계약으로서의 완전한 효력을 발생할 수 없다’고 보고 있습니다. 법적인 용어로 “유동적 무효”에 불과하다고 해석합니다. 정리해보면, 허가 전이라도 계약체결 그 자체는 가능하지만 허가를 얻기 전에는 완전한 유효가 아닌 “유동적무효”에 불과한 것입니다. 관련 판결은 다음과 같습니다.