사해행위로 성립된 근저당이 말소된 경우 말소된 근저당권의 근저당설정계약에 대한 취소를 구할 이익이 있는지 

여부 (대법원 2018. 6. 19. 선고 2017다2701** 판결)

[ 판례 해설 ] 

 사해행위로 성립된 근저당권이 이미 말소되었다고 하더라도 근저당권 설정에 대한 사해행위 취소소송을 제기할 수 있다. 이는 통상의 근저당 말소소송이 아닌 사해행위로 인하여 반환되는 범위의 한도 내에서 상대적으로 취소를 인정하는 것이고 이에 대한 사실상의 효과는 가액배상이기 때문에 통상의 근저당 말소소송과 다르게 권리보호이익이 없다고 볼 수 없다.

[ 법원 판단 ] 

가. 채무자가 사해행위로 인한 근저당권 실행으로 경매절차가 진행 중인 부동산을 매각하고, 그 대금으로 근저당권자인 수익자에게 피담보채무를 변제함으로써 그 근저당권설정등기가 말소된 경우에 위와 같은 변제는 특별한 사정이 없는 한 근저당권의 우선변제권에 기하여 일반 채권자에 우선하여 된 것이라고 봄이 타당하므로 수익자로 하여금 근저당권 말소를 위한 변제 이익을 보유하게 하는 것은 부당하다. 따라서 이 경우 근저당권설정등기로 말미암아 해를 입게 되는 채권자는 원상회복을 위하여 사해행위인 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있고(대법원 2012. 11. 15. 선고 2012다65058 판결, 대법원 2015. 4. 23. 선고 2014다82118 판결 참조), 근저당권설정계약을 사해행위로서 취소하는 경우 타인이 소유권을 취득하고 근저당권설정등기가 말소되었다면 원물반환이 불가능하므로 가액배상의 방법으로 원상회복을 명하여야 한다(대법원 2011. 2. 10. 선고 2010다90708 판결 참조).

나. 원심의 판단 

 원심은 위 사실관계를 토대로 「사해행위에 해당하는 각 근저당권설정계약에 기한 근저당권설정등기는 이미 말소됨으로써 원상회복이 이루어졌고, 피고들이 지급받은 돈은 위 각 근저당권설정계약과는 별도의 변제행위에 의하여 취득한 것이므로 변제행위 자체의 사해성을 다투지 아니한 채 근저당권설정계약의 취소에 따른 가액배상으로서 지급금의 반환을 구할 수는 없다」고 판단하였다.

다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다.

채무자 소외 1은 사해행위로 인한 근저당권의 실행으로 경매절차가 진행 중인 이 사건 제2부동산을 마산남부새마을금고에 매도하였고, 위 금고가 근저당권자인 피고들에게 피담보채무를 변제하여 피고들 앞으로 설정되어 있던 근저당권이 말소되었으므로, 피고들은 근저당권의 우선변제권에 기하여 원고를 비롯한 일반 채권자들에 우선하여 변제받게 된 것이라고 봄이 상당하고, 피고들로 하여금 근저당권을 말소하는 대가로 변제받은 돈을 보유하게 하는 것은 부당하다. 따라서 원고에게는 사해행위인 각 근저당권설정계약의 취소를 구할 이익이 있을 뿐만 아니라, 마산남부새마을금고가 이 사건 제2부동산의 소유권을 취득하고 각 근저당권설정등기가 말소되어 원물반환이 불가능한 이상 가액배상의 방법으로 원상회복을 청구할 수 있다.

그런데도 원심은 이 사건 제2부동산에 관하여 피고들과 소외 1 사이에 체결된 각 근저당권설정계약이 사해행위에 해당함을 전제로 그 취소를 명한 제1심판결을 유지하면서도 판시와 같은 이유로 피고들에 대한 가액배상 청구를 기각하였다. 이러한 원심판결에는 채권자취소권의 행사에 따른 가액배상에 관한 법리를 오해한 나머지 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.