대법원 1974.5.28. 선고 74다150 판결 【예고등기말소등기절차이행】

--------------------------------------------------------------------------

【판시사항】

원고 승소판결확정 후의 예고등기의 말소는 등기공무원이 직권으로 하여야 하는가 여부

【판결요지】

예고등기와 그 말소에 관하여는 법원의 직권에 의한 촉탁에 의하여서만 할 수 있고 그 밖에 당사자의 신청에 의하여서는 할 수 없는 것이라 할 것이고 다만 소를 제기한 자에 대한 승소판결이 확정된 경우에 있어서의 예고등기의 말소에 관하여는 부동산등기법에 아무런 규정이 없으나 위 승소판결이 확정된 후 예고등기의 목적이 된 등기의 말소 또는 회복이 이루어졌을 때에는 예고등기는 그 목적을 달하여 더 이상 이를 존치하여 둘 필요가 없게 되므로 이 경우에는 등기공무원은 직권으로 이를 말소하여야 할 것이다.

【참조조문】

부동산등기법 제4조, 제39조, 제170조

【전 문】

【원고, 상고인】 채정자

【피고, 피상고인】 황태주

【원 판 결】 대전지방법원 1973.12.21 선고 73나258 판결

【주 문】

원판결을 파기하고, 제1심 판결을 취소한다.

본건 소를 각하한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고의 상고이유에 대한 판단.

직권으로 살피건데, 부동산등기법 제4조, 제39조에 의하면 예고등기는 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소의 제기가 있는 경우에 다만 등기 원인의 취소로 인한 소에 대하여는 그 취소로서 선의의 제3자에 대항할 수 있는 경우에만 그 소를 수리한 법원이 직권으로써 촉탁서에 소장의 등본 또는 초본을 첨부하여 이를 등기소에 촉탁하여 하도록 규정되어 있고, 예고등기의 말소에 관하여도 같은 법 제170조에 같은 법 제4조에 제기한 소를 각하한 재판 또는 이를 제기한 자에 대하여 패소를 선고한 재판이 확정된 때, 소의 취하, 청구의 포기 또는 화해가 있는 때는 제1심 법원은 촉탁서에 재판의 등본, 초본 또는 소의 취하서 청구의 포기 또는 화해를 증명하는 법원서기관 또는 서기의 서면을 첨부하여 예고등기의 말소를 등기소에 촉탁하도록 규정되어 있는바, 예고등기의 목적은 등기원인의 무효 또는 취소로 인한 등기의 말소 또는 회복의 소의 제기가 있는 경우에 이를 등기부에 기재하여 공시하므로써 당해 부동산에 관하여 거래관계를 하고자 하는 제3자에게 경고하여 선의의 제3자가 예측하지도 못한 손해를 입는 것을 방지하려는데 있고(한편 일단 예고등기가 하여지면 당해 부동산은 그 거래에 있어서 현저한 지장을 받게 되는 것도 사실임) 예고등기는 위와 같은 경고의미의 목적 이외에 다른 목적은 없고 더구나 예고등기의 원인이된 소를 제기한 자의 이익을 보호하려는 것도 아니며, 예고등기와 그 말소에 있어서는 등기권리자와 등기의무자의 관념이 생길 여지도 없다는 등 사실을 종합 고찰하면 예고등기와 그 말소에 관하여는 법원의 직권에 의한 촉탁에 의하여서만 할 수 있고, 그 밖에 당사자의 신청에 의하여서는 할 수 없다고 함이 상당하다 할 것이고, 다만 소를 제기한 자에 대한 승소판결이 확정된 경우에 있어서의 예고등기의 말소에 관하여는 부동산등기법에 아무런 규정이 없으나 위 승소판결이 확정된 후 예고등기의 목적이된 등기의 말소 또는 회복이 이루어졌을 때에는 예고등기는 그 목적을 달하여 더 이상 이를 존치하여 둘 필요가 없게 된다할 것으로서 예고등기의 목적에 비추어 이와 같은 경우에는 등기공무원은 직권으로 이를 말소하여야 할 것이라고 해석되는 바(실무상 승소판결을 받은 자의 신청에 의하여 이를 말소하는 경우가 있다 하더라도 그 신청은 등기공무원의 직권발동을 촉구하는 의미밖에 없다할 것이다) 그렇다면 예고등기 후에 당해 부동산의 소유권을 취득한 제3자에게 예고등기의 말소청구권이 있다고 할 수 없음은 물론 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자가 그 말소등기절차를 이행 하여야 할 등기의무자의 지위에 있지도 아니 한다할 것이므로 본건 예고등기 후에 이 사건 부동산의 소유권을 취득한 원고가 그 예고등기의 기본이 된 소를 제기한 피고를 상대로 본건 예고등기의 말소를 구하는 이 사건 소는 부적법한 소로서 그 흠결을 보정할 수 없는 경우에 해당함이 명백하여 변론없이 이를 각하 하여야 할 것인데도 불구하고 원심은 이를 간과하여 이 사건 소가 적법함을 전제로 본안에 관하여 심리한 후 원고청구를 기각한 제1심판결을 시정하지 아니하고 제1심 판결을 그대로 유지하여 원고의 항소를 기각하였음은 잘못이라할 것이다.

그러므로 원판결을 파기하고, 제1심판결을 취소하고, 본건 소를 각하하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

                                           박병규 변호사(법무법인 단천 대표,T.536-0999)