대법원 2005. 7. 14. 선고 2004다25697 판결 【말소등기불가능확인】

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【판시사항】

[1] 예고등기 후에 당해 부동산의 소유권을 취득한 제3자에게 예고등기의 말소청구권이 있는지 여부(소극) 및 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자가 그 말소등기절차를 이행하여야 할 등기의무자의 지위에 있는지 여부(소극)

[2] 당사자 사이에 부동산등기법 제170조 제2항의 절차를 이행하기로 약정한 경우, 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자에 대하여 그 절차의 이행을 청구할 수 있는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 부동산등기법상 예고등기와 그 말소는 법원의 직권에 의한 촉탁에 의하여서만 할 수 있고 그 밖에 당사자의 신청에 의하여서는 말소할 수 없으므로, 예고등기 후에 당해 부동산의 소유권을 취득한 제3자에게 예고등기의 말소청구권이 있다고 할 수 없음은 물론 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자가 그 말소등기절차를 이행하여야 할 등기의무자의 지위에 있거나 예고등기를 말소함에 있어서 부동산등기법 제171조에서 정한 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없다.

[2] 부동산등기법 제170조 제2항의 규정 취지는 예고등기의 원인이 된 소를 제기하여 승소판결을 받은 자가 그 판결에 의한 등기신청을 하지 않겠다는 확정적 의사를 법원에 통지하면 법원은 그 의사를 확인하고 예고등기의 말소를 촉탁하여야 한다는 것이고, 이는 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자가 예고등기를 말소할 수 있는 절차를 정한 것이라 할 것이므로, 당사자 사이에 부동산등기법 제170조 제2항의 절차를 이행하기로 약정한 경우에는 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자는 그 절차를 이행할 실체법상 의무를 부담한다고 할 것이고, 이러한 경우에는 부동산등기법 제170조 제2항에 정한 절차의 이행을 청구할 수 있다.

【참조조문】

[1] 부동산등기법 제170조 제1항 , 제171조 / [2] 부동산등기법 제170조 제2항

【전 문】

【원고,상고인】 대한불교 천태종 (소송대리인 변호사 서용은)

【피고,피상고인】 조봉기 (소송대리인 변호사 강신원)

【원심판결】 서울고법 2004. 4. 21. 선고 2003나68590 판결

【주문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다.

【이유】

부동산등기법상 예고등기와 그 말소는 법원의 직권에 의한 촉탁에 의하여서만 할 수 있고 그 밖에 당사자의 신청에 의하여서는 말소할 수 없으므로, 예고등기 후에 당해 부동산의 소유권을 취득한 제3자에게 예고등기의 말소청구권이 있다고 할 수 없음은 물론 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자가 그 말소등기절차를 이행하여야 할 등기의무자의 지위에 있거나 예고등기를 말소함에 있어서 부동산등기법 제171조에서 정한 이해관계 있는 제3자라고 볼 수 없다.

다만, 부동산등기법 제170조 제2항의 규정 취지는 예고등기의 원인이 된 소를 제기하여 승소판결을 받은 자가 그 판결에 의한 등기신청을 하지 않겠다는 확정적 의사를 법원에 통지하면 법원은 그 의사를 확인하고 예고등기의 말소를 촉탁하여야 한다는 것이고, 이는 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자가 예고등기를 말소할 수 있는 절차를 정한 것이라 할 것이므로, 당사자 사이에 부동산등기법 제170조 제2항의 절차를 이행하기로 약정한 경우에는 예고등기의 원인이 된 소를 제기한 자는 그 절차를 이행할 실체법상 의무를 부담한다고 할 것이고, 이러한 경우에는 부동산등기법 제170조 제2항에 정한 절차의 이행을 청구할 수 있다 할 것이다 .

원고가 이 사건에서 주장하는 청구원인을 보면, 피고가 소외 조진규를 상대로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기 말소청구소송에서 승소판결을 받았으나, 그 판결은 피고와 조진규가 통정한 판결이어서 효력이 없고, 또 피고는 위 말소청구소송에서의 판결 이후에 이 사건 부동산에 대한 강제집행이 개시되자 이 사건 부동산이 자신의 소유임을 주장하며 위 조진규의 채권자인 경매신청인 등을 상대로 제3자이의 소송을 제기하였다가 패소하였고, 원고는 그 이후에 진행된 유효한 강제집행절차에서 이 사건 부동산의 소유권을 경락으로 취득하였다는 것이다.

그러나 원고와 피고 사이에 부동산등기법 제170조 제2항에서 정한 절차를 이행하기로 하는 약정이 있어 피고에게 그 절차를 이행할 의무가 있다고 볼 아무런 주장·입증이 없고, 원고가 주장하는 사유만으로는 피고에게 그러한 의무가 있다고 인정할 수 없어 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각되어야 할 것인바, 원고의 이 사건 청구를 배척한 원심의 판단은 결과적으로 정당하여 판결 결과에 영향이 없으므로 원고의 상고는 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 원고가 부담하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

                                                    박병규 변호사(법무법인 단천 대표,T.536-0999)