대법원 1974.12.10. 선고 74다998 판결 【근저당권설정등기말소】

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【판시사항】

근저당권의 물상보증인이 근저당권에 의하여 담보하는 채권액의 한도

【판결요지】

근저당권의 물상보증인은 민법 357조에서 말하는 채권의 최고액만을 변제하면 근저당권설정등기의 말소청구를 할 수 있고 채권최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 변제할 의무가 있는 것이 아니다.

【참조조문】

민법 제357조

【전 문】

【원고, 상고인】 이동환

【피고, 피상고인】 문종철

【원심판결】 대구고등법원 1974.5.21. 선고 73나789판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결은 그 이유에서 원고가 소외 이재환의 피고에 대한 채무를 담보하기 위하여 1971.12.24 원고 소유의 이 사건 임야에 피고를 근저당권자로 하는 최고액 금 1,000,000원의 근저당권설정등기를 한 사실과 그 후 위 소외인이 그 채무를 변제 아니한 까닭에 피고는 위근저당권을 실행하여 경매절차가 진행되던 중 1973.6.14 원고는 위 채권최고액 금 1,000,000원과 그때까지의 경매비용 금 35,120원을 변제공탁한 사실 및 위 원금과 이에 대한 1972.2 이후의 이자(피고의 주장에 따르면 1973.6.3까지의 이자는 금 421,242원)가 변제되지 아니하였던 사실을 각 확정한 다음 원고가 소외 이재환의 피고에 대한 위 약정이자를 포함한 채무 전액을 변제하지 아니한 이상 채권최고액과 경매비용만을 공탁하였다 하여 피고에게 이건 근저당권설정등기를 말소할 의무가 생긴다 할 수 없다 하여 그 말소등기를 구하는 원고의 청구를 기각하였다.

2. 그러나 근저당권에 의하여 담보되는 채권액의 범위는 청산기에 이르러 확정되는 채권중 근저당권설정계약에 정하여진 채권최고액을 한도로 하는 것이고 이 최고액을 초과하는 부분의 채권액까지 담보하는 것이 아니며 민법제357조에서 말하는 담보할 채무의 최고액이란 뜻도 이와 같은 내용으로 해석하여야 할 것이다. ( 대법원 1971.4.6. 선고 71다26 판결, 1971.5.15. 71마251 결정 참조) 그러하거늘 원심은 채권최고액을 초과하는 이자까지 포함한다는 전제에서 위와 같이 판시하였음은 법률해석을 그릇하여 판단을 잘못한 위법이 있고 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 뚜렷하므로 논지는 이유있다 . (원심판결은 당원1972.1.26. 71마1151 결정에 따른것 같으나 이는 채무자 겸 저당권설정자에 관한 것으로 이 사건에선 선례가 될 수 없다). 그러므로 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

                                          박병규 변호사(법무법인 단천 대표,T.536-0999)