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【판시사항】

가. 농경지로 개간한 토지에 일시 경작하지 않는 사이 6년생 소나무 몇 그루가 자생하게 된 경우 산림으로 변환되었다고 볼 수 있는지 여부(소극)

나. 농경지로 개간한 토지를 일시 방치함으로써 다소간의 수목이 자생하게 된 경우 구 산림법시행령 제2조 제2항 소정의 " 산악 원야 기타의 토지" 에 포함이 되는지 여부(소극)

다. 산림 아닌 산악이나 원야 기타의 토지에서의 무허가 벌채행위를 임산물단속에관한법률에 의하여 처벌할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

가. 농경지로 개간된 토지나 원래의 농지가 일시 경작을 하지 않는 사이에 6년생 정도의 소나무 몇 그루가 자생하게 되었다는 정도의 사정만으로 농경지인 성질을 상실하고 산림으로 변환되어 이를 다시 농경지로 만들기 위하여는 다시 개간허가를 얻거나 벌채허가를 받아야 된다고 함은 농업생산량의 증진과 농가경제의 안정을 기하려는 개간촉진법의 정신에도 맞지 않는다 할 것이며 이건 토지는 이 사건 당시에도 초지로서 이용되는 형편이었다는 것이므로 현행 산림법 제2조가 초지를 산림에서 제외하고 있음에 비추어 보더라도 이건 토지가 산림으로 변환되었다고 하기 어렵다.

나. 구 산림법 제2조 제2항 동법시행령 제2조 제2호에 의하면 개간한 토지상에 생육한 임목의 벌채에 대하여도 벌채허가가 필요하다 하겠으나 동법 제2조 제1항 단서의 규정취지에 비추어 볼 때 위 시행령의 산악 원야 기타의 토지 속에는 본래부터의 농지나 농지로 개간된 토지등이 일시 방치됨으로써 다소간의 수목이 자생하게 된 경우까지를 포함한다고 볼 것은 아니다.

다. 임산물단속에관한법률 제2조는 산림안에서 임목의 벌채... 행위를 하는자는 허가를 받아야 한다고 규정하고 있을 뿐 산림이 아닌 산악이나 원야등에서도 벌채허가를 받아야 한다는 산림법과 같은 규정이 없으므로(이들 토지를 벌칙의 적용에 있어서는 산림으로 간주한다는 규정도 없다) 입법의 미비라 할지언정 죄형법정주의의 원칙상 산림 아닌 산악이나 원야 기타의 토지에서의 무허가 벌채행위를 위 단속법에 의하여 처벌할 수는 없다.

【참조조문】

가. 산림법 제2조 제1항 제1호 / 나. 구 산림법 (1961.12.27 법률 제 881호) 제2조 구 산림법시행령 (1962.3.22 각령 제553호)제2조 제2호 / 다. 임산물단속에 관한 법률(폐지) 제2조 제7조

【전 문】

【피 고 인】 피고인

【상 고 인】 피고인

【변 호 인】 변호사 안준기

【원심판결】 서울고등법원 1981.2.26. 선고 79노379 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고인의 변호인의 상고이유 제1점을 판단한다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 이 사건 토지는 원래 임야이었으나 명주군 옥계면장이 개간촉진법에 의하여 개간허가를 받아 농경지로 조성한 다음 1966.10.18 개간준공인가를 받아 사실상 밭으로 되었으나 그 뒤 1972년경부터 이 사건 당시까지 방치됨으로써 임야로 환원된 것인데 피고인이 다시 개간할 목적으로 제1심 공동피고인 1 2 등을 교사하여 원심판시와 같이 이 사건 지상의 평균수령 6년생 소나무 86 본을 벌채한 사실을 인정하고 이에 대하여 산림안에서의 임목의 무허가 벌채행위라고 보아 구 임산물단속에 관한 법률 제7조 제1항 제2조 등을 적용하여 처단하였다.

그런데 이건 임목벌채 당시에 시행되던 임산물단속에 관한 법률 (1970.8.12 법률 제2238호 1980.1.4법률 제3232호 산림법의 시행으로 폐지) 제2조에 의하면 " 산림안에서" 임목의 벌채......행위를 하고자 하는 자는 산림청장의 허가를 받도록 하고 이에 위반한 때에는 동법 제7조 제1항에 의하여 처벌되는바 구 산림법 제2조(산림의 정의) 제1항에 의하면 산림이라 함은 농지 주택지 가로 기타 대통령령이 정하는 토지와 임목을 제외한 (1) 집단적으로 생육하고 있는 목죽과 그 토지 (2) 목죽의 집단적 생육에 사용하게 된 토지 (3) 집단적으로 생육한 목죽이 일시 상실된 토지라 하여 그 지목과는 상관없이 주로 그 현상에 의하여 산림의 정의를 규정하고 있는바 이건 토지의 현상을 위 산림법의 규정과 대비하여 볼 때에 이 건 토지가 위 (2)호 소정의 목죽의 집단적 생육에 사용하게 된 토지나 (3)호 소정의 집단적으로 생육한 목죽이 일시 상실된 토지에 해당하지 아니함은 원심인정 사실에 비추어 명백하고 (1)호 소정의 집단적으로 생육하고 있는 목죽과 그 토지에 해당하는 가를 검토하여 보건대 기록에 의하면 이건 임야 4482평은 원래 산림이었으나 인근의 8필지의 토지와 함께 미국의 원조양곡을 자원으로 구 개간촉진법(1962.2.22 법률 제1028호 현재 농경지조성법을 거쳐 농지확대개발촉진법으로 대치)에 의하여 원심판시와 같이 개간되어 영세농민들에 의해 4 5년간 밭으로 경작되어 오다가(그중 4필지는 현재도 경작중)인력부족으로 농경이 중단된 이후 새로이 조림한 사실도 없고 계속하여 매년 사방용 토지로서 이용되어 왔고 이 사건 당시에도 초지로서 이용되고 있는 형편인데 1972년경부터 경작이 중단된 사이에 소나무씨앗이 떨어져 자연 발아한 소나무 86본이 생립하게 되었으나 그 생립한 모습이 드문드문 하였다는 것이니 이건 토지상의 잔소나무들이 산발적으로 생립하고 있었음을 알 수 있을 뿐 집단적으로 생육하고 있었다고 볼만한 증거를 찾아 볼 수 없다.

그리고 위와 같이 농경지로 개간된 토지나 원래의 농지가 일시 경작을 하지 않는 사이에 원심판시와 같이 6년생 정도의 소나무 몇그루가 자생하게 되었다는 정도의 사정만으로 농경지인 성질을 상실하고 산림으로 변환되어 이를 다시 농경지로 만들기 위하여는 다시 개간허가를 얻거나 벌채허가를 받아야 된다고 함은 농업생산량의 증진과 농가경제의 안정을 기하려는 개간촉진법의 정신에도 맞지 않는다 할 것이며 위에 본 바와 같이 이건 토지는 이 사건 당시에도 초지로서 이용되는 형편이었다는 것이므로 현행 산림법( 제2조)이 초지를 산림에서 제외하고 있음에 비추어 보더라고 이건 토지가 산림으로 변환되었다는 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.

한편 구 산림법 제2조 제2항에 의하면 산림이 아닌 산악 원야 기타의 토지에 대하여도 대통령령이 정하는바에 의하여 산림법의 전부 또는 일부의 규정을 준용할 수 있다고 규정하고 있고 동법시행령 제2조 제2호에 의하면 임목의 벌채에 관한 규정을 산림이 아닌 산악 원야 기타의 토지에 준용하도록 규정하고 있어서 이와 같은 토지상의 임목의 벌채에 대하여도 벌채허가가 필요하다 하겠으나 동법 제2조 제1항 제1호 단서 즉 이 법에서 산림이라 함은 다음 각호의 1에 해당하는 것을 말한다. 다만 농지......와 임목은 제외한다라는 규정의 취지에 비추어 볼 때 위 시행령의 산악 원야 기타의 토지속에는 본래부터의 농지나 농지로 개간된 토지 등이 일시 방치됨으로써 다소간의 수목이 자생하게 된 경우까지를 포함한다고 볼 것이 아님은 위 설시와 같을 뿐만 아니라 위 임산물단속법 제2조는 산림안에서 임목의 벌채......행위를 하는 자는...... 허가를 받아야 한다고 규정하고 있을 뿐 산림이 아닌 산악이나 원야 등에서도 벌채허가를 받아야 한다는 위 산림법과 같은 규정이 없으므로(이들 토지를 벌칙의 적용에 있어서도 산림으로 간주한다는 규정도 없다)입법의 미비라 할지언정 죄형법정주의의 원칙상 산림 아닌 산악이나 원야 기타의 토지에서의 무허가 벌채행위를 위 단속법에 의하여 처벌할 수는 없다할 것이다 (현행 산림법은 전답의 규반과 도로나 지적공부상의 하천 제방 구거 및 유지안의 임목이나 죽중에서 경관 및 국토보존과 임목 죽의 보호를 위하여 시장 군수가 필요하다고 인정하여 지정 고시한 임목 죽에 한하여 벌채허가의 규정이 준용될 뿐이다).

그렇다면 원심판결에는 이건 토지의 현상에 관하여 제대로 심리를 다하지 아니하고 임산물단속에 관한 법률상의 산림에 관한 법리를 오해함으로써 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니 논지는 이유있고 나머지 상고이유에 관하여 판단할 것 없이 원심판결은 파기를 면할 수 없다.

따라서 원심판결을 파기하여 사건을 서울고등법원으로 환송하기로 하고 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

                                          박병규 변호사(법무법인 단천 대표,T.536-0999)