대법원 1989.11.28. 선고 88다카4444 판결 【부당이득금반환】

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【판시사항】

담보부동산의 제 3취득자가 피담보채무의 대위변제시 법정대위권을 포기한 것으로 본 사례

【판결요지】

근저당권의 실행으로 인하여 소유권을 상실할 위험성이 내포되어 있는 부동산을 매수하는 제 3취득자로서는 특별한 사정이 없는 한 매도인과 위 근저당채무의 처리에 관하여 그 매매대금의 결정이나 지급방법 등에서 어떠한 형태로든지 계산을 끝내고 이를 인수하는 뜻에서 그 부동산의 소유권을 취득하였다고 보는 것이 보통거래에 있어서의 경험칙에 합치되고 한편 담보부동산의 제 3취득자가 피담보채무를 변제했을 때에는 구상권을 취득하는 것이지만 매도인으로부터 피담보채무의 이행을 인수한 경우에는 구상권이 생기지 않는 것인 바 공동근저당의 목적이 된 부동산을 모두 합한 가격이 그 피담보채무액에는 물론 채권최고액에도 크게 미달하여 그중 일부 부동산을 매수한 제3취득자로서는 위 근저당권이 실행되는 경우 그 부동산의 소유권을 상실할 뿐만 아니라 그 경락대금에서 근저당채무액 내지 채권최고액에 충당하면 남는 돈이 없음이 충분히 예견되는 상황 아래에서 제3취득자가 근저당권자에게 그 부동산의 감정가액 안팎의 돈으로 근저당채무의 일부를 대위변제하는 대신 근저당권자는 그 부동산에 관한 근저당권을 포기하여 주었다면 특단의 사정이 없는 한 이후 나머지 공동 근저당부동산에 대한 근저당권의 실행에 의한 경락대금에서 제3취득자가 대위변제자로서 근저당권자와 함께 우선변제를 받을 권리가 있더라도 그 행사를 포기하기로 하는 명시 또는 묵시의 합의가 당사자 사이에서 이루어졌다고 봄이 상당하다.

【참조조문】

민법 제364조 제481조 제482조 제576조 제2항

【참조판례】

대법원 1964.11.10. 선고 64다775 판결

【전 문】

【원고 피상고인】 하정준 소송대리인 변호사 오성환

【피고 상고인】 주식회사 한일은행 소송대리인 변호사 심훈종 외 3인

【원 판 결】 서울고등법원 1988.1.19. 선고 87나939 판결

【주 문】

원판결 가운데 피고의 패소부분을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

상고이유에 대하여

원판결 이유에 의하면 원심은 피고가 소외 대창건설주식회사에 대한 대출금채권 등의 담보로 위 소외 회사로부터 그 소유의 부동산 9필지를 공동담보의 목적으로 하여 채권최고액을 금 800000000원으로 하는 제1번 근저당권을 설정받은 후 소외 회사에게 수차에 걸쳐 합계금 2771422704원을 대출하는 등 계속적인 금원대차거래를 하여 온 사실 원고는 소외 회사로부터 위 공동근저당부동산 중 이 사건 부동사 2필지를 매수하여 원고 명의로 소유권이전등기를 마친 제 3취득자로서 1982.11.15. 당시 확정된 소외 회사의 피고에 대한 위 근저당채무 합계금 4073002390원 중 금 356854000원을 대위변제하고 피고로부터 위 공동근저당부동산 중 원고가 매수취득한 이 사건 부동산에 관한 근저당권을 포기받아 1982.11.12. 그 근저당권의 말소등기를 마치는 한편 그 무렵 이 사건 부동산에 관한 제 2번 근저당권자인 소외 신용보증기금에 대하여도 그 피담보채무의 일부 금 100000000원을 대위변제하고 동 근저당권의 포기를 받은 사실 그 후 피고는 소외 회사에 대한 잔여채권 금 1943432839원 중 일부의 회수를 위하여 이 사건 나머지 부동산에 관한 근저당권을 실행하여 그 경락대금에서 제 1번 근저당권자로서 위 근저당권의 채권최고액에 해당하는 금 800000000원 전액을 우선변제 받은 사실을 인정한 다음 위 인정사실에 의하면 원고는 공동근저당목적물인 이 사건 부동산의 제 3취득자로서 소외 회사의 피고에 대한 동 피담보채권을 변제할 정당한 이익이 있다할 것이므로 특별한 사정이 없는 한 위 공동근저당권에 의하여 담보되는 소외 회사의 피고에 대한 위 피담보채무 중 일부 금 356854999원을 대위변제함으로써 소외 회사에 대하여 위 대위변제금 상당액을 구상할 수 있는 한편 위 구상권의 범위 내에서 대위에 의하여 채권자인 피고가 채무자인 소외 회사소유의 이 사건 나머지 부동산에 관하여 가지고 있는 근저당권을 그 변제한 가격에 비례하여 피고와 함께 행사할 수 있다 할 것이고 따라서 원고는 소외 회사에 구상할 수 있는 위 대위변제금 356854000원의 범위 내에서 소외 회사 소유의 이 사건 나머지 부동산에 관한 피고의 근저당권을 대위에 의하여 법률상 당연히 취득하는 결과 동 근저당권의 실행에 의한 경락대금에서 피고와 함께 우선변제를 받을 권리가 있다할 것이므로 위 근저당권에 의하여 이 사건 나머지부동산의 경락대금에서 원고는 그 중 금 356854000원을 피고는 그 나머지 금 443146000원을 각 우선변제 받을 권리가 있다고 할 것인데 위와 같이 피고는위 경락대금에서 원고가 우선변제 받아야 할 몫에 해당하는 위 금 356854000원을 포함한 금 800000000원을 교부받음으로써 원고가 교부받을 위 금 356854000원 상당을 법률상 원인없이 취득하여 부당이득하였으므로 원고에게 이를 반환할 의무가 있다고 판단하고 이어서 소외 회사는 피고에게 이 사건 근저당권을 설정할 당시 근저당권설정자가 대위변제하더라도 채무자에 대한 채권이 잔존하는 한 무상으로 그 대위권을 채권자에게 양도하기로 특약한 바 있으므로 이 사건 부동산의 제 3취득자로서 소외 회사의 근저당권설정자의 지위를 승계한 원고로서는 위 특약에 의하여 피고에게 위 대위권을 내세울 수 없는 제약을 받는다는 피고의 주장에 대하여는 피고와 위 소외 회사와의 특약만으로는 원고의 대위권행사에 무슨 영향이 있다고 할 수 없으니 만큼 위 주장은 이유 없다고 배척하고 다시 이 사건 부동산의 제 3취득자인 원고로서는 소외 회사로부터 위 부동산을 매수함에 있어서 소외 회사와의 사이에 근저당채무의 처리에 관하여 그 매매대금의 결정이나 지급방법 등에 서 이미 계산을 끝낸 것이고 이에 따라 원고가 소외 회사를 대위하여 동 근저당채무 중 일부를 변제한 것이므로 소외 회사에 대하여 구상권이 발생할 여지가 없으니 만큼 대위의 문제도생길 여지가 없다는 피고의 주장에 대하여는 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장역시 이유 없다고 하여 이를 배척하였다.

그러나 담보부동산의 제 3취득자가 피담보채무를 변제했을 때에는 구상권을 취득한다는 것은 민법 제576조 제2항의 규정에 비추어 명백하나 매도인의 피담보채무의 이행을 인수한 경우에는 구상권이 생기지 않는 것이다.

이 사건에 있어서 원심이 들고 있는 증거에 의하면 원고가 이 사건 부동산을 소외 회사로부터 매수할 당시에는 이미 피고 앞으로 채권최고액 금 800000000원의 제1번 근저당권과 소외 신용보증기금앞으로 채권최고액 금 1800000000원의 제2번 근저당권이 설정되어 있었으므로 적어도 위 근저당채무 중 채권최고액 상당액을 각 그 채권자들에게 변제하지 아니하면 원고는 이 사건부동산에 대한 위 각 근저당권의 실행으로 인하여 소유권을 상실할 운명에 놓여 있었고 이와 같은 위험성이 내포되어 있는 부동산을 매수하는 원고로서는 특별한 사정이 없는 한 매도인인 소외 회사와 위 근저당채무의 처리에 관하여 그 매매대금의 결정이나 지급방법 등에서 어떠한 형태로든지 계산을 끝내고 이를 인수하는 뜻에서 이 사건 부동산의 소유권을 취득하였다고 보는 것이 보통거래에 있어서의 경험칙에 합치되는 해석이라 할 것이고( 당원 1964.11.10. 선고 64다775 판결 참조) 한편 원심채용의 증거에 의하면 원고가 피고등에게 위 각 근저당채무의 일부를 대위변제할 당시의 이 사건 부동산의 실제 감정가액은 금 356854000원이고 그 1년 남짓 후 이 사건 나머지 부동산에 대한경매실행당시 위 나머지 부동산의 감정가액은 합계금 971795200원에 지나지 않는데 반하여 위 대위변제 당시의 소외 회사의 피고에 대한 근저당권의 피담보채무액은 이미 금 4073002390원이나 잔존하고 있었고 그 후 경매실행당시 제1번 근저당권자인 피고의 실제 피담보채권액은 원심설시와 같이 금 1943432839원 제2번 근저당권자인 소외 신용보증기금의 실제 피담보채권액은 금491149903원에 이르렀음을 알 수 있어 이 사건 대위변제당시에도 이 사건 부동산을 비롯한 위 9필지 부동산을 모두 합한 가격은 그 위의 제1 2번 공동근저당권의 피담보채권액에는 물론 각 그 채권최고액에도 크게 미달하여 원고로서는 위 각 공동근저당권이 실행되면 이 사건 부동산의 소유권을 상실할 뿐만 아니라 그 경락대금에서 위 각 근저당채무액 내지 최고액에 충당하면 남는 돈이 없어서 한푼도 건질 수 없음이 충분히 예견되는 상황이었으므로 이러한 사정 아래에서 원심설시와 같이 원고가 피고 및 위 신용보증기금에게 이 사건 부동산의 감정가액 안팎의 돈으로 위 제1 2번 근저당채무의 일부를 대위변제하는 대신 피고 등은 이 사건 부동산에 관한 각 그 근저당권을 포기하여 주었다면 이는 원고가 이후 이 사건 나머지 부동산에 대한 피고나 위 신용보증기금의 근저당권실행에 있어 대위변제자로서 동 근저당권의 실행에 의한 경락대금에서 피고와 함께 우선변제를 받을 권리가 있다 하더라도 그 행사를 포기하고 피고나 위 신용보증기금에게 그 대위권을 내세우지 않겠다는 취지에서 위 대위변제를 한 것으로서 당사자 사이에서는 특단의 사정이 없는 한 원고가 위 대위권의 행사을 하지 않기로 하는 명시 또는 묵시의 합의가 이루어졌다고 봄이 상당하다.

그렇다면 원심으로서는 마땅히 원고가 위 각 근저당권의 부담을 안은 채로 이 사건 부동산을 위 소외 회사로부터 매수한 경위와 그 매매대금의 액수 및 지급과정과 그 후 피고등에게 위 각 대위변제를 할 당시의 당사자들의 진정한 의사를 탐지 규명해 볼필요가 있다 할 것임에도 불구하고 이에 전혀 이르지 아니하고 원고가 위 각 대위변제를 한 사실만을 들어 만연히 그 법정대위권의행사에 의한 원고의 청구를 인용하였으니 이는 심리미진과 채증법칙위 배로 사실인정을 그르침으로써 판결결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이고 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 소정의 파기사유에 해당한다.

이리하여 논지는 이유 있으므로 원판결 가운데 피고의 패소부분을 파기하여 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

                                          박병규 변호사(법무법인 단천 대표,T.536-0999)