대법원 2008.1.16. 자 2007그179 결정 【강제집행정지】

【판시사항】

[1] 가집행선고부 판결에 대하여 항소한 경우 소송기록이 제1심법원에 있으면 그 법원이 강제집행 정지 여부를 결정하도록 한 민사소송법 제500조 제501조의 취지

[2] 가집행선고부 판결에 대한 제1심법원의 강제집행정지결정에 당사자가 특별항고한 사건에서 본안소송기록이 이미 항소심법원으로 송부되었음에도 제1심법원이 강제집행정지결정을 한 것은 헌법 위반이라고 보아 이를 파기한 사례

【참조조문】

[1] 민사소송법 제500조 제501조 / [2] 민사소송법 제500조 제501조 헌법 제27조

【전 문】

【피신청인 특별항고인】 특별항고인 1외 1인 (소송대리인 법무법인 동인 담당변호사 채영수외 3인)

【신청인 상대방】 주식회사 경은사 납골당

【원심결정】 의정부지법 고양지원 2007. 9. 28.자 2007카기1028 결정

【주 문】

원심결정을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 이송한다.

【이 유】

민사소송법 제501조 제500조에 의하면 가집행선고가 붙은 판결에 대하여 항소가 있는 경우 그 불복하는 이유로 내세운 사유가 법률상 정당한 이유가 있다고 인정되고 사실에 대한 소명이 있는 때에는 법원은 당사자의 신청에 따라 강제집행을 일시 정지하도록 명할 수 있는바 그에 관한 재판은 원래 항소심법원이 하여야 할 것이나 소송기록이 제1심법원에 있는 때에는 그 법원이 이를 하도록 규정되어 있다. 이는 불복하는 사유에 정당한 이유와 소명이 있는지 여부를 판단함에 있어 소송기록이 불가결한 자료가 되므로 그 기록이 제1심법원에 있을 때에는 그 법원으로 하여금 당해 소송기록에 의하여 신속하게 강제집행 정지 여부를 결정하게 하기 위한 것으로 풀이된다.

기록에 의하면 이 사건 원심법원은 의정부지방법원 고양지원 2006가합7778 사건의 제1심법원으로서 위 사건의 가집행선고부 판결에 대한 강제집행정지신청을 받고서 그 본안소송기록이 2007. 9. 18. 이미 항소심법원으로 송부되어 제1심법원에 소송기록이 없는데도 같은 달 21.에 담보제공을 받고 이어 같은 달 27.에 강제집행정지 신청인에게 그 신청사유를 보완하도록 보정명령을 발하여 그에 대한 답변서를 받는 등 이를 심리하여 2007. 9. 28. 강제집행정지결정을 하였음을 알 수 있다.

그렇다면 원심법원은 제1심법원에 소송기록이 없어 강제집행정지에 관한 재판을 할 권한이 없을 뿐 아니라 항소로 불복하는 사유에 정당한 이유와 소명이 있는지 여부를 판단함에 필요불가결한 자료도 없이 그 이유와 소명이 있다고 인정하여 강제집행정지결정을 한 셈이니 이러한 원심결정에는 중대한 절차적 오류가 있음이 명백하여 이로써 헌법 제27조 등에서 보장하고 있는 적법한 절차에 따라 공정한 재판을 받을 특별항고인의 권리가 침해되었다고 할 것이며 이러한 헌법 위반은 결정의 결과에 영향을 미쳤다 할 것이다.

그러므로 나머지 특별항고 신청이유에 대한 판단을 생략한 채로 원심결정을 파기하고 본안의 항소심법원으로서 이 사건 강제집행정지 여부를 재판할 권한을 가진 서울고등법원으로 이 사건을 이송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

                                            박병규 변호사(법무법인 단천 대표,T.536-0999)