대법원 2004. 7. 5. 자 2004마177 결정 【권리행사최고및담보취소】

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【판시사항】

[1] 담보제공자의 권리행사최고에 따라 담보권리자가 권리행사를 위하여 제기한 소송의 소송비용이 강제집행정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 담보공탁금의 피담보채권에 포함되는지 여부(적극)

[2] 담보권자가 강제집행정지로 인한 손해배상을 구하는 소를 제기하였다고 주장하면서 소송비용의 상대방 부담을 명할 것을 구하는 취지의 소장 사본이나 같은 취지의 판결문을 제출한 경우 담보취소사건을 심판하는 법원이 취할 조치

【결정요지】

[1] 강제집행정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 공탁금은 채권자가 강제집행정지 자체로 인하여 입은 손해배상금채권을 담보하는 것이나 그 손해의 범위는 민법 제393조에 의하여 정해져야 할 것인바 담보제공자의 권리행사최고에 따라 담보권리자가 권리행사를 위하여 제기한 소송의 소송비용은 강제집행정지로 인하여 입은 통상손해에 해당한다고 할 것이므로 위 소송비용은 강제집행정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 담보공탁금의 피담보채권이 된다고 할 것이다.

[2] 담보권자가 강제집행정지로 인한 손해배상을 구하는 소를 제기하였다고 주장하면서 소송비용의 상대방 부담을 명할 것을 구하는 취지의 소장 사본이나 소송비용의 상대방 부담을 명하는 취지의 판결문을 제출하였다면 그 소송비용에 대하여도 소명자료를 제출한 것으로 보아야 할 것이므로 이러한 경우 담보취소결정신청사건을 심판하는 법원으로서는 소장 사본이나 판결문을 바탕으로 경험칙을 통하여 재량으로 소송비용을 포함하여 강제집행정지로 인하여 담보권자가 입은 손해를 산정하여 담보취소의 범위를 정하여야 할 것이다.

【참조조문】

[1] 민법 제393조 민사집행법 제19조 제3항 제46조 제2항 제48조 제3항 민사소송법 제125조 / [2] 민사집행법 제19조 제3항 제46조 제2항 제48조 제3항 민사소송법 제125조

【참조판례】

[1] 대법원 1999. 12. 3.자 99마2078 전원합의체 결정(공2000상 361) 대법원 2000. 1. 14. 선고 98다24914 판결(공2000상 374)

【전 문】

【재항고인】 정현수

【상대방】 김종원

【원심결정】 서울고법 2004. 1. 16.자 2003라667 결정

【주문】

원심결정을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이유】

1. 기록에 의하면 재항고인은 신청 외 정각호에 대한 건물철거 및 토지인도의 승소 확정판결을 집행권원으로 하여 대체집행결정을 받아 건물을 철거하려 했으나 신청 외 이재우가 제3자 이의의 소를 제기하면서 잠정처분으로 강제집행정지신청을 하고 수원지방법원 성남지원의 담보제공명령에 의하여 1억 원을 담보공탁하였으며 위 법원은 위 강제집행을 위 제3자 이의의 소의 판결 선고시까지 정지하는 결정을 한 사실(이하 이 사건 강제집행정지결정이라 한다) 성남지원은 이재우의 제3자 이의의 소를 기각하고 그 판결은 그 무렵 확정된 사실 이재우는 위 담보공탁금에 대한 권리행사최고를 신청하였고 성남지원은 재항고인에 대하여 권리행사최고를 하였는데 재항고인은 이미 이재우를 상대로 이 사건 강제집행정지결정에 의하여 철거 및 명도집행을 할 수 없게 되므로 인하여 입은 손해의 배상을 구하는 소를 제기하였다면서 성남지원 2002가단16551호 손해배상청구사건의 소장 사본을 제출한 사실 성남지원은 위 담보공탁금 중 7000만 원에 한하여 담보취소결정을 하였으며 위 결정은 재항고인의 항고가 기각됨으로써 확정된 사실 한편 재항고인은 이재우를 상대로 한 위 강제집행정지로 인한 손해배상청구의 소에서 "이재우는 재항고인에게 2002. 5. 15.부터 2002. 9. 27.까지 월 10762000원의 비율에 의한 돈을 지급하라(이하 이 부분을 주청구부분이라 한다). 소송비용은 모두 이재우의 부담으로 한다."는 판결을 선고받은 사실 재항고인은 위 가집행선고 있는 주청구부분의 집행을 위하여 2003. 6. 3. 이 사건 담보공탁금에 관한 이재우의 공탁금회수채권 중 그 때까지의 위 주청구부분의 인용금액에 해당하는 47711533원에 대하여 압류 및 추심명령을 취득하고 위 추심명령에 기하여 추심명령상의 47711533원에 대하여 공탁금을 출급한 사실 한편 이재우로부터 이 사건 담보공탁금에 관한 공탁금회수청구권을 전부받은 상대방은 성남지원에 공탁금 중 담보취소가 되지 않은 3000만 원에 대하여 권리행사최고신청을 하였고 성남지원이 재항고인에 대하여 권리행사최고를 하자 재항고인은 이에 응하여 위 2002가단16551호 손해배상청구사건의 소송비용 상당액의 손해를 입었으나 위 손해배상청구사건이 항소중이어서 소송비용액이 확정되지 않아 가압류결정을 받아 두었으므로 위 손해배상청구사건이 확정되기 전에는 담보는 취소되어서는 안 될 것이라고 주장한 사실 그런데 성남지원은 소송완결 후 담보권자인 재항고인이 권리를 불행사하여 담보취소에 동의한 것으로 간주된다 하여 재항고인의 권리행사 주장을 배척하고 공탁금 3000만 원에 대한 담보취소결정을 하였고 이에 대하여 재항고인이 항고하였으나 원심도 이 사건 담보공탁금은 재항고인이 강제집행정지로 인하여 입은 손해를 담보하기 위한 것인데 재항고인이 성남지원 2002가단16551호로 강제집행정지로 인한 손해배상을 구하는 소송을 제기하여 전부 승소 판결을 선고받고 이 판결에 기하여 공탁금 중에서 손해배상으로 승소 판결금 전액을 지급받음으로써 재항고인 주장의 손해 전부를 배상받은 상태이며 위 손해배상청구소송을 수행하기 위하여 지출한 소송비용은 위 공탁금이 담보하는 손해가 아니므로 이를 보전하기 위하여 가압류결정을 받았다 하더라도 이를 두고 공탁금에 대하여 권리를 행사하였다고 할 수 없다 하여 재항고인의 항고를 기각하고 제1심 담보취소결정을 유지한 사실을 인정할 수 있다.

2. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.

강제집행정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 공탁금은 채권자가 강제집행정지 자체로 인하여 입은 손해배상금채권을 담보하는 것이나( 대법원 1999. 12. 3. 자 99마2078 결정 등 참조) 그 손해의 범위는 민법 제393조에 의하여 정해져야 할 것인바 담보제공자의 권리행사최고에 따른 담보권리자의 권리행사는 담보의무자에 대하여 소송의 방법으로 하여야 하는 점( 대법원 1992. 10. 20. 자 92마728 결정 등 참조) 소송비용수액은 법원이 소송비용의 부담을 정한 재판에서 함께 정할 수도 있으나 그 재판에서 함께 정하지 아니한 경우에 그 재판의 확정 후 당사자의 신청에 의하여 결정으로 정하도록 규정되어 있어서 소송비용확정절차에 있어서는 상환할 소송비용의 수액을 신청의 범위 내에서 정할 따름이고 그 상환의무 자체의 존부를 심리·판단할 수는 없는 것이고 이미 본안판결 등의 집행권원에서 소송비용 상환의무의 실체관계 판단이 확정된 후에 그에 근거하여 법원이 상환청구권자인 당사자가 신청에 따라 한 소송비용확정결정은 집행권원의 소송비용 부담의 실체관계 판단을 계량적으로 구체화한 종국적 판단을 내용으로 하는 것에 불과한 것으로서 집행권원 등을 전제로 이를 보충하는 부수적인 재판에 불과하여 위 집행권원 등과 밀접불가분한 일체의 관계에 있다는 점( 대법원 1995. 4. 18. 자 94마2190 결정 2002. 9. 23. 자 2000마5257 결정 각 참조) 등에 비추어 보면 담보제공자의 권리행사최고에 따라 담보권리자가 권리행사를 위하여 제기한 소송의 소송비용은 강제집행정지로 인하여 입은 통상손해에 해당한다고 할 것이므로 위 소송비용은 강제집행정지를 위하여 법원의 명령으로 제공된 담보공탁금의 피담보채권이 된다고 할 것이고 또한 담보권자가 강제집행정지로 인한 손해배상을 구하는 소를 제기하였다고 주장하면서 소송비용의 상대방 부담을 명할 것을 구하는 취지의 소장 사본이나 소송비용의 상대방 부담을 명하는 취지의 판결문을 제출하였다면 그 소송비용에 대하여도 소명자료를 제출한 것으로 보아야 할 것이므로 이러한 경우 담보취소결정신청사건을 심판하는 법원으로서는 소장 사본이나 판결문을 바탕으로 경험칙을 통하여 재량으로 소송비용을 포함하여 강제집행정지로 인하여 담보권자가 입은 손해를 산정하여 담보취소의 범위를 정하여야 할 것이다.

따라서 이와 다른 취지의 원심결정에는 담보공탁에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이므로 이 점을 지적하는 재항고이유의 주장은 정당하다.

3. 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 결정한다.

                                           박병규 변호사(법무법인 단천 대표,T.536-0999)