대법원 1994.11.29. 자 94마417 결정 【부동산강제경매절차취소】

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【판시사항】

가. 가압류등기 후에 경료된 근저당권설정등기의 효력

나. 가항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당순위

【결정요지】

가. 부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력 때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효이다.

나.가항의 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다.

【참조조문】

부동산등기법 제5조 / 가.나. 민법 제356조 민사소송법 제696조 / 나. 제652조

【참조판례】

가.나. 대법원 1987.6.9. 선고 86다카2570 판결(공1987 1138) / 나. 대법원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결(공1992 1392)

【전 문】

【재항고인】 예영해

【원심결정】 대구지방법원 1994.2.7. 자 94라1결정

【주 문】

재항고를 기각한다.

【이 유】

재항고이유를 판단한다.

부동산에 대하여 가압류등기가 먼저 되고 나서 근저당권설정등기가 마쳐진 경우에 그 근저당권등기는 가압류에 의한 처분금지의 효력때문에 그 집행보전의 목적을 달성하는 데 필요한 범위 안에서 가압류채권자에 대한 관계에서만 상대적으로 무효라 할 것인 바(대법원 1987.6.9.선고 86다카2570 판결 참조), 이 경우 가압류채권자와 근저당권자 및 위 근저당권설정등기 후 강제경매신청을 한 압류채권자 사이의 배당관계에 있어서, 근저당권자는 선순위 가압류채권자에 대하여는 우선변제권을 주장할 수 없으므로 1차로 채권액에 따른 안분비례에 의하여 평등배당을 받은 다음, 후순위 경매신청압류채권자에 대하여는 우선변제권이 인정되므로 경매신청압류채권자가 받을 배당액으로부터 자기의 채권액을 만족시킬 때까지 이를 흡수하여 배당받을 수 있다 할 것이다(대법원 1992.3.27. 선고 91다44407 판결 참조).

원심결정 이유에 의하면, 원심이 이 사건 부동산의 최저경매가격인 금 85000000원으로는 경매신청압류채권자인 재항고인의 채권에 우선하는 위 부동산의 부담에 해당하는 1번 및 2번 각 근저당권의 피담보채권액 합계 금 96,000,000원과 경매절차비용을 변제하면 재항고인에게 배당될 잉여의 금원이 없게 된다고 판단함에 있어서, 위 1, 2번 근저당권등기 사이에 가압류등기가 경료되어 있으므로 먼저 1번 근저당권에 의하여 담보되는 채권액을 공제한 나머지 금원을 가압류채권자와 2번 근저당권자에게 각 채권액에 따른 안분비례를 한 다음 다시 가압류채권자에게 배당된 금원을 가압류채권자와 경매신청 압류채권자인 재항고인의 각 채권액에 따른 안분비례를 하여 배당을 하되, 재항고인에게 배당된 금원에 대하여는 2번 근저당권자가 우선하여 흡수배당을 받게 된다고 설시한 것은 그 이유가 온당치 아니하나, 결국 앞에서 설시한 법리에 비추어 볼 때 재항고인에게 배당될 잉여의 금원이 없게 되는 점에 있어서는 마찬가지이므로 원심이 이 사건 민사소송법 제616조 제2항에 의하여 이 사건 강제경매절차를 취소한 제1심 법원의 결정을 유지한 조처는 그 결론에 있어서 정당하고 거기에 상고이유에서 지적한 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다 할 것이다. 상고이유는 받아들일 수 없다.

그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

박병규 변호사(법무법인 단천 대표 T.536-0999)