이미 배당받은 근저당권자에게 유치권부존재 확인의 소를 제기할

확인의 이익이 있는지 여부

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근저당권자가 유치권부존재 확인의 소를 제기하여 소송이 진행되는 도중 경매절차가 진행되어 누군가에게 낙찰되어 낙찰대금이 완납되었다면 더 이상 확인의 이익이 없다(대전지방법원 논산지원 2014가합2242 판결)

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사실관계

가. a는 b에 금원을 대출해주면서 그 담보로 c 소유의 x부동산에 근저당권설정등기를 마쳤고 이후 d가 b의 채무를 인수하였으나 a에게 대출금채무를 변제하지 않았다.

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나. a의 파산관재인으로 선임된 원고는 담보권 실행을 위하여 x부동산에 대하여 임의경매를 신청하여 2013. 10. 1. 경매개시결정을 받았고, 피고들은 경매절차가 진행 중이던 2013. 12. 3. x부동산과 관련된 공사대금을 지급받지 못하고 있다면서 경매법원에 유치권 신고를 하였다.

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다. 원고는, 이 사건 경매절차 이전에 원고의 신청에 따라 진행된 경매절차 과정에서 이루어진 합의에 따라 피고들은 유치권 포기서를 제출하였고 원고는 경매 일부를 취하한 바가 있었는데 피고들이 약정 내용의 나머지를 이행하지 않던 중 다시 이 사건 경매절차가 진행되자 위 약정에 반하여 유치권신고를 하였다며 피고들의 유치권부존재의 확인을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

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피고의 본안 전 항변

이 사건 소송 계속 중 공매절차에서 이 사건 부동산이 매각되어 제3자가 소유권을 취득하였으므로 근저당권자인 원고로서는 배당받을 지위만 보유할 뿐이어서 유치권부존재의 확인을 구할 이익이 없으므로 이 사건 소가 부적법하다고 항변한다.

법원판단

이 사건 부동산이 이 사건 소송이 계속되던 중인 2015. 2. 23. 공매절차를 통하여 진영종합건설 주식회사 등 제3자 명의로 소유권이전등기가 마쳐짐과 동시에 위 부동산에 관한 원고 명의의 근저당권설정등기가 말소되고 배당절차까지 종료된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 을 제1, 2호증의 각 기재에 변혼 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는바, 이와 같이 원고가 이 사건 부동산에 관한 근저당권자로서의 지위를 상실한 이상 피고들의 유치권 행사로 인하여 위 부동산이 저가로 낙찰되고 그로 인하여 원고에 대한 배당액이 감소하게 될 우려 내지 위험이 더 이상 현실적으로 존재한다고 볼 수 없고, 달리 피고들의 유치권 행사로 인하여 원고의 어떠한 권리나 법률상 지위에 현존하는 불안 또는 위험이 발생하였다고 볼 사정도 엿보이지 아니하므로, 이 사건 소는 확인의 이익이 없다 할 것이다.

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판례해설

현재 유치권자에 대한 소송 중 50% 정도는 낙찰자가 아닌 근저당권자가 제기하고 있다. 근저당권자는 담보를 설정할 당시 자신이 선순위에 있음에도 불구하고 유치권으로 말미암아 근저당 설정할 당시의 담보가치대로 배당을 받지 못한다는 이유로 유치권자에 대하여 부존재확인소송을 제기하고 법원에서는 이와 같은 근저당권자의 확인의 소에서 확인의 이익이 존재한다고 인정하고 있다(대법원 2004. 9. 23. 선고 2004다32848 판결).

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문제는 근저당권자가 아무리 유치권자에게 유치권부존재 확인의 소를 제기할 수 있는 확인의 이익이 존재한다고 하더라도 해당 경매절차가 종료되어 배당까지 가게 된다면 근저당권자는 더 이상 담보권자의 지위가 아닌 배당받는 자에 불과하기 때문에 부존재 확인의 구할 이익이 존재하지 않게 되고 결국 근저당권자가 제기한 유치권부존재확인소송은 각하를 당하게 되는 것이다.

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이러한 상황을 막기 위해서는 근저당권자의 입장에서는 유치권부존재 확인의 소를 제기하는 동시에 강제집행정지절차를 함께 진행하여야 할 것이다.