무효인 근저당권설정계약에 터 잡은 임의경매절차에서

부동산 소유자가 근저당권자를 상대로

배당이의 소송을 제기할 수 있는지 여부

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무효인 근저당권설정계약에 터 잡은 임의경매절차와 관련하여, 부동산 소유자는 배당절차에서 근저당권자를 상대로 배당이의 소송을 제기할 수 있다(대법원 2004다51627 판결)

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사실관계

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가. 원고 명의로 소유권이전등기가 경료되어 있던 이 사건 부동산에 관하여 ① 근저당권자 피고, 채무자 소외 a, 채권최고액 금 45,000,000원으로 하는 이 사건 1번 근저당권 및 ② 근저당권자 피고, 채무자 원고, 채권최고액 금 70,000,000원으로 하는 이 사건 2번 근저당권이 경료되었다.

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나. 원고와 피고 사이에는 ① 원고의 아버지인 a가 1997. 3. 31. 피고로부터 30,000,000원을 대여할 때 원고가 a위 대여금채무를 연대보증 하였다는 내용의 대출거래약정서와 위 연대보증채무가 이 사건 1번 근저당권의 피담보채무의 범위에 속함을 원고가 확인한다는 내용의 피담보채무범위 확인서와, ② 원고가 1999. 4. 6. 피고로부터 30,000,000원을 대출받았다는 내용의 대출거래약정서와 위 대출금채무가 이 사건 2번 근저당권의 피담보채무의 범위에 속함을 원고가 확인한다는 내용의 피담보채무범위 확인서가 각 작성되었다.

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다. 원고는 2000. 6. 7. 자신의 여동생인 소외 b에게 이 사건 부동산에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 경료해 주었다.

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라. 피고는 위 1997. 3. 31.자 대출금채무에 대하여 1999. 9. 28.부터 이자를 지급받지 못하고, 위 1999. 4. 6. 자 대출금채무에 대하여는 2000. 2. 7.부터 이자를 지급받지 못하게 되어 이 사건 부동산에 관하여 임의경매신청을 하였고, 그 후 속행된 경매절차에서 소외 c가 2002. 7. 10. 이 사건 부동산을 낙찰 받았다.

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마. 위 부동산임의경매사건의 배당기일에 이 사건 부동산의 매각대금에서 집행비용을 공제한 금액을 이 사건 각 근저당권자인 피고에게 전부 배당하는 내용의 배당표가 작성되었는데, 원고는 배당기일에 채무자로 출석하여 피고에 대한 배당액 전부에 대하여 이의를 제기하였다.

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원고 주장

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원고는 정신지체 2급 장애자로 대출계약 및 연대보증계약의 법적 의미와 법률효과를 제대로 이해하지 못하는 의사무능력 상태에서 이 사건 부동산에 관하여 이 사건 각 근저당권설정계약을 체결하고, 위 각 대출거래약정서 및 피담보채무범위 확인서에 주채무자 또는 연대보증인으로서 서명ㆍ날인하였으므로, 원고의 피고에 대한 위 1997. 3. 31.자 연대보증채무와 위 1999. 4. 6.자 대출금채무 및 위 각 채무의 담보물권인 이 사건 각 근저당권은 법률상 효력이 없어 피고로서는 이 사건 각 근저당권의 피담보채권에 기하여 위 배당금을 수령할 권한이 없다.

법원 판단

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구 민사소송법 및 구 민사소송규칙 등 관련 규정을 종합하면, 의사무능력자가 채권자와 사이에 금전소비대차계약을 체결하고 그 대여금 채권을 담보하기 위하여 자신의 소유의 부동산에 근저당권을 설정하여 준 후 위 근저당권에 기한 임의경매절차가 진행되어 최고가매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 그 매각대금에 대한 배당절차가 진행된 경우에, 의사무능력자의 법정대리인 등은 위 근저당권설정계약의 무효를 주장하여 경락인을 상대로 소유권의 취득을 다툴 수 있지만, 이와 별도로 배당금을 수령할 권리가 없는 근저당권자에게 배당이 이루어지는 것을 저지하기 위하여 배당절차에서 위 근저당권 및 피담보채권의 부존재를 주장하여 채권자의 배당액에 대하여 이의하고 나아가 채권자를 상대로 배당이의 소송을 제기하는 것도 가능하다.

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판례해설

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배당절차에서 배당이의를 할 수 있는 자는 배당받을 지위에 있는 채권자일 뿐 소유자나 채무자가 배당이의를 할 수 있다고 생각하는 일반인은 별로 없을 것이다.

그러나 채무자 또는 소유자 역시 배당이의의 소를 제기할 법률상 이익이 있는 경우가 있는바, 이때 중요한 점은 채무자가 배당 절차에서 어떤 종류의 소로 이의를 제기하느냐 하는 것이다. 즉 경매신청권자가 판결문 등 일반 채무명의로 경매를 신청한 경우 채무자는 청구이의의 소를 제기하여야 하고 담보권에 기하여 경매를 신청한 경우에는 배당이의의 소를 제기해야 한다. 그럼에도 불구하고 채무자가 일반 채무 명의에 의한 경매에서 배당이의의 소를 제기하거나 담보권에 기한 경매에서 청구이의의 소를 제기하는 경우에는 실체적 관계와 무관하게 소가 각하되고 이에 근거한 잠정처분 역시 당연히 기각된다. 문제는 민사집행법에 따르면 배당이의를 하는 경우에는 1주일 이내에 배당이의의 소를 제기하고 그 사실을 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여야 하는바, 위와 같은 경우에는 소 제기 자체가 잘못돼 이를 시정하는 과정에서 1주일이라는 불변기한을 놓칠 가능성이 높아 결국 배당이의 자체가 무용지물이 될 위험까지 있다.

정리하자면 채무자의 입장에서 경매신청권자가 판결문 등 일반 채무명의를 가지고 경매신청을 하였을 경우에는 청구이의의 소를 제기할 수밖에 없고 반대로 경매신청권자가 담보권에 기한 임의경매를 신청하였을 경우에는 배당이의 소를 제기할 수밖에 없는 것이다. 이와 관련하여 최근 선고된 2011. 7. 28. 선고 2010다70018 사건은 주목할 만하다.