[ 판례해설 ]  

 저당권은 담보물권으로서 우선변제효가 있기 때문에, 채무자가 무자력 상태에서 특정 채권자에게 근저당을 설정하게 되면 이는 사해행위로 판단되어 취소될 위험이 크다. 여기서 문제는 민법 제666조에 따라 저당권을 설정할 경우에도 사해행위취소의 대상이 되는지 여부이다.

 대법원은 민법 제666조의 취지를 확인한 후, 수급인이 저당권 설정청구권을 행사하더라도 이미 유치권을 통해 실질적으로 우선변제를 받을 수 있으므로, 다른 채권자들이 불리해지지 않는다고 보아, 수급인의 저당권 설정이 사해행위에 해당하지 않는다고 판단하였다.

[ 법원판단 ]

 민법 제666조는 `부동산공사의 수급인은 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다`고 규정하고 있는바, 이는 부동산공사에서 그 목적물이 보통 수급인의 자재와 노력으로 완성되는 점을 감안하여 그 목적물의 소유권이 원시적으로 도급인에게 귀속되는 경우 수급인에게 목적물에 대한 저당권설정청구권을 부여함으로써 수급인이 사실상 목적물로부터 공사대금을 우선적으로 변제받을 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다 할 것이고, 이러한 수급인의 지위가 목적물에 대하여 유치권을 행사하는 지위보다 더 강화되는 것은 아니어서 도급인의 일반 채권자들에게 부당하게 불리해지는 것도 아닌 점 등에 비추어, 신축건물의 도급인이 민법 제666조가 정한 수급인의 저당권설정청구권의 행사에 따라 공사대금채무의 담보로 그 건물에 저당권을 설정하는 행위는 특별한 사정이 없는 한 사해행위에 해당하지 아니한다고 할 것이다. 

원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 소외 1피고 2등에게 부산 00구 00동465-19, 466-1 지상에 ` 00빌라`라는 명칭의 공동주택(이하 `이 사건 공동주택`이라고 한다)의 신축공사 중 페인트 도장, 외벽, 조적 등의 부분에 관한 도급을 준 사실, 피고 2등은 2001. 12.경부터 2002. 6.경까지 사이에 위 공사를 완료하여 주었으나 공사대금 합계 2억 75,015,000원을 지급받지 못한 사실, 이에 피고 2가 위 미지급 공사대금의 담보로 이 사건 공동주택의 각 전유부분인 이 사건 각 부동산에 관한 근저당권 설정을 요구하여 2004. 7. 5. 피고 2와 사이에 채권최고액 2억 75,015,000원으로 된 근저당권설정계약(이하 `이 사건 제2 근저당권설정계약`이라고 한다)을 체결하고 2004. 7. 6. 근저당권설정등기를 마쳐준 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 제2근저당권설정계약은  민법 제666조 에 따라 이 사건 각 부동산 신축공사의 수급인이 가지는 공사대금채권을 담보하기 위한 것으로서 그 채권최고액 또한 공사대금채권액에 비추어 적정하므로 사해행위에 해당하지 아니한다고 판단하였다. 

 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위배나 저당권설정청구권의 행사에 따른 저당권설정등기 또는 사해행위 성립에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.