법정지상권은 나대지에 근저당권 설정 후 건물을 건축하고 경매로 인하여 소유자가 변경되더라도 성립하지 않는다(대법원 1995. 12. 11 자 95마12.. 결정) 

[ 판례해설 ]  

 근저당권 설정 당시에 법정지상권의 기본적 요건은 다음과 같이 두 가지이다. 1)건물이 존재하여야 하고, 2) 해당 건물과 토지의 소유권이 일치하여야 한다. 따라서 근저당권 설정 당시에는 토지 위에 건물이 없었지만 이후 근저당권 설정자가 건물을 건축했다면, 비록 건물의 토지의 소유자가 동일하더라도 건물의 존재라는 요건을 충족하지 못했기 때문에 법정지상권이 부정된다.

[ 법원 판단 ]

건물이 없는 토지에 대한 저당권이 설정된 후에 저당권 설정자가 건물을 건축하였다가 담보권의 실행을 위한 경매절차에서 토지와 건물이 다른 소유자로 넘어갔을 경우, 민법 제366조에 정한 법정지상권이나 관습상의 법정지상권이 인정되지 않는다(당원 1993. 6. 25. 선고 92다20330 판결 참조).

 따라서 원심이 인정한 바와 같이 이 사건 토지 및 건물에 대하여 재항고인 앞으로 원심 판시 각 근저당권이 설정된 이후에 이 사건 토지상에 이 사건 미등기건물이 건축된 것이라면, 위 각 근저당권의 실행을 위한 이 사건 경매절차에서 경매로 인하여 이 사건 토지와 이 사건 미등기건물의 소유자가 달라진다고 하여 이 사건 미등기건물을 위하여 민법 제366조 소정의 법정지상권뿐만 아니라 관습상의 법정지상권도 인정되지 아니할 것이므로, 그러한 법정지상권이 인정될 것임을 전제로 펼치는 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.