담보제공 된 토지 지상 미등기건물에 대한 권리포기각서의 의미

대출과정에서 담보로 제공된 토지 위에 미등기건물이 존재하는 경우가 적지 않다. 건물에 대한 등기부 자체가 없다보니 등기를 통해 담보되는 저당권설정 등이 불가능하게 되면서, 향후 토지에 대한 경매실행과정에서 건물에 대한 법정지상권성립문제로 토지에 대한 담보가치가 저감될 수 있는 우려가 발생할 수밖에 없다. 이 때문에 대출과정에서 ’대출채무 불이행으로 인한 토지 경매 시 미등기 건물에 대한 권리를 포기한다’는 취지의 서면이 징구되는 경우가 많다.

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다음에서 소개할 판결은 도시환경정비사업 구역 내에 미등기건물이 포함되면서 건물 소유권(처분권)에 대해 상당한 이권이 발생하게 되자, 미등기건물에 대한 포기각서를 작성했던 채무자측에서 여러 가지 이유를 들어 포기각서의 효력을 부인하게 되면서 분쟁이 발생한 사건이라고 할 수 있다. 대출한 금융회사를 통해 건물을 인수한 토지낙찰자가 도시환경정비사업조합 등을 상대로 (토지 뿐 아니라 건물에 대한 권리까지 모두 보유하고 있음을 전제로 하여) 특정 아파트 동호수에 대한 단독 수분양자지위에 있음을 확인코자 행정소송을 제기한 사안이다. 

 서울행정법원 2015. 5. 15.선고 2014구합57720  조합원지위확인

<주       문>
1. 원고와 피고들 사이에서 원고가 피고 영등포 1-4구역 도시환경정비사업조합이 서울 영등포구 영등포동 7가 145-8 일대 지상에 영등포1-4재정비촉진구역 도시환경정비사업으로 건축하는 아파트 000동 000호를 분양받을 권리가 있는 단독 조합원 지위에 있음을 확인한다.
2. 소송비용은 피고들이 부담한다

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<이       유>

1. 기초사실
  가. 피고 영등포 1-4구역 도시환경정비사업조합(이하 ‘피고 조합’이라 한다)은 도시 및 주거환경정비법상의 도시환경정비사업을 위하여 서울 영등포구 영등포동7가 145-8 일대 58,5643.90㎡를 사업시행구역으로 하여 2006. 7. 11. 설립된 조합이다.

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  나. 망 최00(이하 ‘최00’이라 한다)은 피고 조합의 사업시행구역 내에 위치한 서울 영등포구 영등포동 7가 0000 대 20㎡(이하 ‘이 사건 토지’라 한다) 및 같은 동 7가 000 지상 무허가 미등기 건물 45.02㎡(이하 ‘이 사건 건물’이라 한다)의 전 소유자로서 2009. 5. 25.경 영등포제일새마을금고(이하 ‘새마을금고’라고만 한다)로부터 1,200만 원(이하 ‘이 사건 차용금’이라 한다)을 차용하면서, 같은 날 이 사건 토지에 대하여 근저당권자 새마을금고, 채권최고액 1,560만 원의 근저당권설정등기를 마쳐주었다. 2009. 5. 26.경에는 이 사건 건물을 새마을금고에 채권담보의 목적으로 양도하는 내용의 양도담보계약(이하 ‘이 사건 양도담보계약’이라 한다)을 체결하면서 다음과 같은 내용의 각서(이하 ‘이 사건 권리포기각서’라 한다)를 작성하였다.

  다. 그 후 최00이 이 사건 차용금을 변제하지 못하자, 새마을금고는 이 사건 토지에 대한 경매신청을 하여 2013. 7. 10. 임의경매(이하 ‘이 사건 경매’라 한다) 개시결정이 이루어졌다. 새마을금고는 2013. 11. 26. 이 사건 권리포기각서에 근거하여 경매법원에 이 사건 건물에 관한 ‘제시외 미등기 건물에 대한 권리취득 및 권리불행사 신고서’를 제출하였고, 경매 절차에서 이루어진 감정평가에서도 이 사건 건물을 고려하지 않은 나대지 상태를 상정하여 이 사건 토지의 감정평가액이 7,520만 원으로 평가되었다. 한편 이 사건 건물은 도시환경정비사업의 진행에 따라 2013년 12월경 철거되었다.

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  라. 이 사건 토지는 이 사건 경매 절차에서 2014. 2. 6. 원고에게 63,999,000원에 매각되었고, 원고는 2014. 3. 31. 위 매각대금을 완납한 후 이 사건 토지에 대한 소유권이전등기를 마쳤다. 원고는 같은 날 새마을금고로부터 이 사건 건물을 피고 조합이 감정평가한 금액인 8,396,230원에 양수하는 내용의 미등기 건물 양도계약(이하 ‘이 사건 양도계약’이라 한다)을 체결하고 그 양수대금을 지급하였다. 새마을금고는 같은 날 위 양도대금 전액을 지급받아 이 사건 차용금에 대한 2013. 1. 7.부터 2014. 3. 30.까지의 이자 1,023,760원, 2013. 2. 7.부터 2014. 3. 30.까지의 위약금 1,689,150원 및 이 사건 차용금 중 원금 5,683,320원에 각 충당하였다.

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  마. 새마을금고는 2014. 5. 21. 이 사건 경매 절차에서 이 사건 차용금 중 잔존 원금 6,316,680원과 위 잔존원금에 대한 2014. 3. 30.부터 2014. 5. 20.까지의 이자 54,830원, 위약금 121,680원의 합계 6,493,190원을 1순위 근저당권자로서 배당받았고, 나머지 매각대금도 모두 최00의 채권자들에게 배당되었다.

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  바. 최00은 2011. 3. 24. 자신을 소유자로 하여 이 사건 건물에 대한 무허가건물확인원을 발급받았고, 2014. 5. 2. 000에게 이 사건 건물에 대한 아파트 분양권을 대금 3,000만 원에 매도한 후 2014. 6. 16. 사망하였다.

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  사. 원고는 피고 조합에 이 사건 건물의 소유권 이전에 따른 조합원 명의변경신청을 하였으나, 최00의 수분양자 지위 주장으로 다툼이 생겨 반려되자 2014. 5. 2. 이 사건 소를 제기하였다. 한편, 최00과 000는 2014. 6. 11. 새마을금고를 상대로 이 사건 양도담보계약의 무효 확인 등을 구하고, 원고를 상대로 원고의 조합원지위 부존재 확인을 구하는 소를 제기하였으나, 2015. 4. 30. 패소 판결을 선고받았다(서울남부지방법원 2015. 4. 30. 선고 2014가합105708 판결).
 
2. 이 사건 건물에 관한 조합원의 지위 귀속 주체
  가. 원고의 주장
     이 사건 경매 절차에서 이 사건 건물의 사실상 처분 권한을 가진 새마을금고가 경락인에게 이 사건 건물에 관한 권리를 조건 없이 무상양도하겠다는 취지의 ‘제시외 미등기 건물에 대한 권리취득 및 권리불행사 신고서’를 제출하였으므로, 원고는 이 사건 경매 절차를 통해 이 사건 토지를 매수함으로써 이 사건 건물도 함께 취득하였다. 그렇지 않더라도, 원고는 새마을금고로부터 이 사건 양도계약을 통해 이 사건 건물을 양수하였으므로, 이 사건 건물에 관한 조합원의 지위가 원고에게 있음의 확인을 구한다.

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  나. 청구원인에 관한 판단
     앞서 인정한 각 사실에 의하면, 새마을금고는 이 사건 양도담보계약에 따라 최00로부터 이 사건 건물의 적법한 처분권한을 취득하였고, 그 권한에 기하여 이 사건 건물을 원고에게 양도하고 그 양도대금을 지급받았으므로, 이로써 원고는 이 사건 건물에 관한 권리를 모두 취득하였다고 봄이 타당하다(이 사건 경매는 이 사건 토지에 관한 것이므로, 위 경매 절차에서 원고가 위 토지를 매수하였다 하여 이 사건 건물을 동시에 취득하였다고 볼 수는 없다). 결국 원고는 이 사건 건물에 관한 피고 조합의 조합원에 해당하므로 청구취지 기재 아파트 호실을 단독으로 분양받을 권리가 있고, 피고들이 이를 다투고 있는 이 사건에서 그 확인을 구할 이익도 있다.

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  다. 피고들의 주장에 관한 판단
     1) 이 사건 양도담보계약에 대하여
       가) 이 사건 양도담보계약의 효력
          (1) 피고들의 주장
             이 사건 양도담보계약은 금전소비대차에 기한 차용금채무를 담보하기 위하여 이루어진 것으로 가등기담보법의 적용대상이 되므로, 청산절차를 규정한 가등기담보 등에 관한 법률(이하 ‘가등기담보법’이라 한다)에 반하여 무효이거나, 가등기담보법의 규제를 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당하여 무효이다.

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          (2) 판단
             (가) 가등기담보법 제3조, 제4조는 채권자가 가등기담보법 제2조 제1호에 정한 담보계약에 따른 ‘담보권’을 실행하는 방법으로서 귀속정산 절차를 규정한 것이므로, 가등기담보법 제3조, 제4조가 적용되기 위해서는 채권자가 담보목적부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기 등을 마침으로써 ‘담보권’을 취득하였음을 요한다. 이와 달리 채권자가 채무자와 담보계약을 체결하였지만, 담보목적부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기를 마치지 아니한 경우에는 ‘담보권’을 취득하였다고 할 수 없으므로, 이러한 경우에는 가등기담보법 제3조, 제4조는 원칙적으로 적용될 수 없다. 따라서 채권자와 채무자가 담보계약을 체결하였지만, 담보목적부동산에 관하여 가등기나 소유권이전등기를 마치지 아니한 상태에서 채권자로 하여금 귀속정산 절차에 의하지 않고 담보목적부동산을 타에 처분하여 채권을 회수할 수 있도록 약정하였다 하더라도, 그러한 약정이 가등기담보법의 규제를 잠탈하기 위한 탈법행위에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 한 가등기담보법을 위반한 것으로 보아 무효라고 할 수는 없고, 이러한 경우 채무자는 담보계약에 따라 적법한 처분권한을 가진 채권자로부터 담보목적부동산을 양도받은 제3자에게 직접 담보계약에 따라 담보목적부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담한다(대법원 2013. 9. 27. 선고 2011다106778 판결 등 참조).

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             (나) 가등기담보법 위반 여부
                 이 사건 양도담보계약의 대상인 이 사건 건물이 무허가 미등기 건물이어서 새마을금고는 이 사건 건물에 관하여 가등기나 소유권이전등기를 마치지 못하였으므로 ‘담보권’을 취득하였다고 볼 수 없다. 이러한 경우에는 가등기담보법 제3조, 제4조가 규정하는 귀속정산 절차는 원칙적으로 적용될 수 없는 것이므로, 피고들의 이 부분 주장은 이유 없다.

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             (다) 가등기담보법의 규제를 잠탈하기 위한 탈법행위 해당 여부
                 앞서 본 각 사실 및 증거, 갑 제22호증, 을 제3호증의 각 기재 내지 영상, 이 법원의 동아항업 주식회사에 대한 감정촉탁결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정에 비추어 보면, 이 사건 양도담보계약이 가등기담보법의 규제를 잠탈하기 위한 탈법행위라고 볼 수도 없으므로, 피고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.
                 ① 새마을금고가 이 사건 양도담보계약을 체결한 시점은 피고 조합의 설립인가만 되어 있었을 뿐 사업시행인가도 되기 전이어서 이 사건 토지에 대한 근저당권이 실행될 때까지 이 사건 건물이 철거되지 않고 존재할지 등이 불명확한 상태였다. 당시 이 사건 권리포기각서가 특별히 작성된 것은, 이 사건 토지만이 경락되어 타인 소유에 속하게 될 경우 이 사건 건물에 법정지상권이 성립할 우려가 있어 토지의 경락가격이 하락할 수 있을 뿐만 아니라, 무허가 미등기 건물인 이 사건 건물만을 개별적으로 처분하여 적정한 가격을 받는 것이 곤란할 수 있으므로, 이 사건 토지의 경락인이 이 사건 건물을 함께 양수할 수 있도록 함으로써 이 사건 토지의 경락가격의 하락을 방지하고 이 사건 건물이 적정가격에 원활하게 처분될 수 있도록 하기 위한 취지였던 것으로 보인다. 이는 새마을금고의 통상적인 업무처리 방식인 것으로 보이고, 이와 같은 취지에서 새마을금고는 이 사건 토지에 새로운 건물이 들어설 경우를 대비하여 최00로부터 ‘지상권 사용승락에 따른 합의서’(갑 제6호증)를 작성받기도 하였다.
                 ② 비록 이 사건 건물이 이 사건 토지 옆의 서울 영등포구 영등포동 7가 000 지상에 위치해 있었고, 이 사건 토지 위에는 이 사건 건물의 부속 건물 또는 부속 구조물인 이른바 ‘무벽건물’만 존재하였던 것은 사실이다. 그러나 이 사건 건물을 특정하기 위한 공부 등이 전혀 없던 상황에서 새마을금고가 이 사건 양도담보계약 체결 전 이 사건 토지 위에 이 사건 건물이 있다는 최00의 주장에 따라 최00의 안내로 현장에 직접 나가 이 사건 건물의 존재 및 위치를 확인하였고, 이 사건 건물의 임차인이었던 김00의 임대차계약서상 임차목적물 소재지 지번과 전입신고 주소지가 이 사건 토지의 지번과 일치함을 확인한 점, 이 사건 양도담보계약의 체결시에도 최00이 새마을금고에 제출하는 이 사건 건물 관련 서류들(갑 제4 내지 7호증)에 모두 이 사건 건물의 소재지를 이 사건 토지의 지번으로 기재한 점 등에 비추어 새마을금고로서는 이 사건 토지 위에 이 사건 건물이 존재하는 것으로 믿고 이 사건 양도담보계약을 체결한 것으로 보이므로, 실제 이 사건 토지상에 이 사건 건물이 존재하였는지에 따라 양도담보계약의 효력이 좌우된다고 볼 수 없다.
                 ③ 이 사건 권리포기각서에 이 사건 건물을 빠른 시일내에 보존등기를 완료하여 새마을금고에 추가로 담보제공을 하겠다는 내용이 포함되어 있는 것으로 보아 처음부터 귀속정산 절차를 잠탈할 의도가 있었다기 보다는, 이 사건 건물이 무허가 미등기 건물인 까닭에 귀속정산 절차를 거쳐서 채권을 회수하기는 어려운 점이 있어 이 사건 양도담보계약을 체결한 것으로 보일 뿐이다.

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       나) 이 사건 양도담보계약 목적물의 범위
          (1) 피고들의 주장
             이 사건 양도담보계약이 유효하다고 하더라도, 새마을금고는 이 사건 건물 중 일부인 10㎡에 대한 양도담보권만을 취득하였을 뿐이다.
          (2) 판단
             갑 제4, 5호증의 기재에 의하면, 최00이 이 사건 양도담보계약 당시 새마을금고에 제출한 이 사건 권리포기각서 및 미등기건물 양도증서에 이 사건 건물의 면적을 약 10㎡로 기재한 것은 사실이다.
             그런데 앞서 인정한 각 사실 및 증거에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 양도담보계약이 이 사건 건물 전체에 대하여 체결된다는 점에 새마을금고와 최00의 의사가 합치된 것으로 보이므로, 이 부분 피고들의 주장도 받아들이기 어렵다.
             ① 피고 조합의 사업시행구역 내에 최00 소유의 건물은 이 사건 건물 한 채 뿐이었고, 최00과 새마을금고가 현장 조사시 확인한 건물 역시 이 사건 건물이었으므로, 다른 건물과 혼동을 일으킬 여지는 없는 것으로 보이고, 이 사건 양도담보계약의 대상은 이 사건 건물임이 분명하다.
             ② 구분소유도 아닌 건물의 일부에 대하여만 양도담보계약을 체결한다는 것은 매우 이례적일 뿐만 아니라, 앞서 본 바와 같이 새마을금고가 이 사건 토지상에 위치한 것으로 알고 지상권 등의 문제 발생을 우려하여 이 사건 양도담보계약을 체결한 이상, 그 계약 체결 목적에 비추어 보더라도 건물 중 일부에 대하여만 양도담보계약을 체결할 경우에 추후 발생할 수 있는 문제 등을 감수하고 그와 같은 계약을 체결하였다고 보기도 어렵다.
             ③ 앞서 본 각 서류상 건물 중 일부임을 나타내는 기재가 없고, 오히려 미등기건물 양도증서(갑 제5호증)에는 ‘미등기 건물 전체‘라고 기재되어 있는 것으로 보아 새마을금고로서는 이 사건 건물 전체에 대하여 양도담보계약을 체결하되, 공부가 없는 상황에서 단지 그 면적에 대하여는 특별히 검토 없이 최00이 기재한 그대로 서류를 작성받은 것으로 보일 뿐이고, 위와 같은 사정에 비추어 최00로서도 새마을금고가 이 사건 건물의 일부만 양도담보의 목적물로 삼는 것이라고 보았을 리도 없어 보인다.

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     2) 이 사건 양도계약의 효력에 대하여
       가) 이 사건 건물이 철거된 후 체결되어 무효인지
          (1) 피고들의 주장
             이 사건 양도계약은 이 사건 건물이 2013년 12월경 철거·멸실된 이후에 체결된 것이므로, 양도대상이 존재하지 않는 것으로서 무효이다.
          (2) 판단
             앞서 본 각 사실을 종합하여 보면, 새마을금고는 최00로부터 이 사건 건물 자체뿐만 아니라 이 사건 건물로 인하여 발생하는 일체의 권리(피고 조합의 조합원으로서 분양을 받을 권리도 포함된다)를 담보조로 양수한 것으로 보이므로, 이 사건 양도계약 당시 이 사건 건물이 철거되었다는 사실만으로 새마을금고가 적법한 처분권자로서 위와 같은 이 사건 건물에 관한 권리를 원고에게 양도한 이 사건 양도계약의 효력이 없다고 볼 수는 없다.

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       나) 통정허위표시로서 무효인지
          (1) 피고들의 주장
             새마을금고는 이 사건 경매 절차에서 배당순위 1순위임에도 불구하고 청구금액 12,936,320원 중 6,493,190원만을 배당받고, 원고에게 실제로 이 사건 건물을 매도하는 것이 아님에도 경매 절차에서 배당받지 않은 나머지 6,443,130원을 매매대금인 것처럼 하여 이 사건 양도계약을 체결하고 위 금액을 최00의 대출금 변제에 충당하는 것으로 하였다. 따라서 이 사건 양도계약은 통정허위표시로서 무효이다(피고들의 2015. 3. 17.자 준비서면 제1항 표제에는 이 사건 양도담보계약이 통정허위표시로서 무효라고 기재되어 있으나, 그 이하에 기재된 피고들의 주장 내용에 비추어 위와 같이 선해하기로 한다).
          (2) 판단
             원고가, 이 사건 경매 절차에서 이 사건 토지를 매각받은 당일 새마을금고와 이 사건 양도계약을 체결하고 양수대금을 지급하였고, 그 이후에 이 사건 경매 절차에서 배당이 이루어졌음은 앞서 인정한 바와 같다. 이 사건 건물의 양수대금이 최00의 대출금채무 중 일부에 먼저 변제충당되었으므로, 새마을금고로서는 그 이후에 이루어진 이 사건 경매의 배당절차에서 위와 같이 변제되고 남은 채권 부분에 대하여만 배당받을 수 있을 뿐이다. 또한 원고로서는 이 사건 경매 절차에 이 사건 건물에 대한 권리불행사 신고서 등의 서류가 첨부되어 있어 이 사건 건물에 관한 분양권을 취득할 수 있다는 점을 전제로 이 사건 토지를 매각받았을 것으로 보이므로 이 사건 양도계약은 원고와 새마을금고의 진정한 의사에 합치하는 것으로 보인다. 
             피고들이 제출한 증거만으로는 이를 뒤집고 새마을금고가 1순위 배당권자임에도 원고와 통모하여 임의로 이 사건 경매 절차에서 일부만 변제받고 통정하여 허위로 이 사건 양도계약을 체결하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고들의 이 부분 주장도 받아들일 수 없다.

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3. 결론
  그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

비록 미등기권리에 대한 권리포기가 유효한 것으로 판단되어졌지만, 이 판결을 통해서 알 수 있는 바와 같이 향후 분쟁을 예방하기 위해서는 미등기건물에 대한 권리포기나 양도에 있어서는 건물의 특정 등에 대해 보다 명확하게 정리할 필요가 있다.