부동산경매와 선순위 가처분

   매각으로 소멸하는 담보권‧(가)압류, 즉 말소기준권리 등기 이후에 된 처분금지가처분등기는 매수인에게 대항할 수 없으므로 낙찰 이후에 말소촉탁의 대상이 되지만, 말소기준권리보다 앞선 순위의 처분금지가처분등기가 있는 경우에는, 매각을 통해 이 가처분등기가 소멸되지 않는다. 오히려 매각 후에 가처분채권자가 본안소송에서 승소하게되면 가처분의 효력에 의해서 강제집행인 매각의 효력마저 부인될 수 있어 매수인은 소유권을 상실하게 된다.

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 대법원 1988.9.13. 선고 86다카191 판결 【소유권이전등기】
채무자 소유의 부동산에 대하여 처분금지가처분결정이 된 경우에 가처분채무자는 그 부동산을 처분할 수 없는 것이 아니고 다만 그 처분을 가지고 가처분에 저촉하는 범위내에서 가처분채권자에게 대항할 수 없는 것에 지나지 않는다.

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 대법원 2003. 2. 28. 선고 2000다65802,65819 판결 【건물등철거·매매대금】
부동산에 관하여 처분금지가처분의 등기가 마쳐진 후에 가처분권자가 본안소송에서 승소판결을 받아 확정되면 그 피보전권리의 범위 내에서 그 가처분에 저촉되는 처분행위의 효력을 부정할 수 있고, 이 때 그 처분행위가 가처분에 저촉되는 것인지의 여부는 그 처분행위에 따른 등기와 가처분등기의 선후에 의하여 정해진다.

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   결국, 매각 이후에 가처분에 기한 본안재판의 향배에 따라 경매진행결과가 좌지우지될 수 있는 문제 때문에  경매법원으로서는 최선순위 가처분등기가 있는 경우에는 경매진행에 곤란을 느끼게 될 수 밖에 없다. 일부 경매법원에서는, ‘최선순위 가처분등기가 존재하고 있고 이로 인해 향후 경매로 취득한 소유권을 상실할 수 있다’는 위험성을 고지한 다음 경매를 계속 진행하는 경우도 있지만, 일반적으로는 경매개시결정 후 경매개시결정등기를 촉탁한 다음에 경매채권자에게 가처분등기의 원인과 유효 여부에 대한 석명을 구한 다음 여전히 가처분등기가 유효할 수 있다는 가능성이 있다는 판단이 들면 경매진행을 사실상 중지하고 있다. 가처분등기가 말소될 수 있는 가처분재판이나 본안재판의 결과를 기다렸다가 그 결과에 따라 경매진행을 하기 위함이다.

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   매우 드물기는 하지만 선순위가처분등기 이후에 가처분권자가 가처분채무자로부터 해당 부동산에 대한 이전등기를 넘겨 받았음에도 불구하고 가처분등기가 말소되지 않고 존치되는 경우가 있다. 이런 상태에서 경매진행이 될 경우에는 선순위가처분이 있는 다른 일반적인 경우와는 다소 다르게 취급되고 있다. 법리적으로는, 가처분채권자가 본인 앞으로 이전등기를 했다고해서 당연히 가처분재판의 피보전채권이 혼동으로 소멸된다고 할 수 없지만, 가처분채권자가 한 이전등기는 가처분재판의 피보전권리에 기해 이루어진 것일 가능성이 크다는 점에서 사실상 효력을 다한, 따라서 말소될 수 있는 성격의 등기일 가능성이 높다. 법원실무상으로는 이런 점을 감안하여, 매각물건명세서에 “말소되지 않는 선순위 가처분 있음(단, 가처분권자가 현재의 소유자임)”이라고 기재한 다음에 경매를 진행하는 경우가 많다. 매각허가결정과정에서도 매수인에게 ‘가처분은 가처분권자 앞으로 본등기가 이루어졌기 때문에 효력이 없을 가능성이 크지만, 경우에 따라서는 취득한 소유권을 상실할 수 있는 위험성이 있다’는 취지의 설명을 경매법원이 하면서,  ‘이런 내용을 충분히 숙지했다’는 취지의 확인서를 매수인으로부터 징구하기도 한다.

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   하지만, 어떤 이유로든 입찰에 부쳐져서 낙찰이 이루어졌다면 해당 선순위 처분금지가처분은 경매법원이 직권으로 말소촉탁할 수 없다. 결국, 매각받은 이후에 가처분 그 자체나 가처분에 기한 본안재판 결과에 따라 말소여부가 좌우될 수 밖에 없다.

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   한편, 소유권이전등기채권을 보전하기 위한 일반적인 처분금지가처분이 아니라 저당권설정채권을 보전하기위한 처분금지가처분이 선순위로 되어있는 경우 역시 일반적인 처분금지가처분과 다르게 취급될 수 있다. 저당권설정채권을 보전하기위한 처분금지가처분은 어떤 경우로든 저당권설정을 받을 권리가 있을 때, 예를 들어, 수분양자에 대해 금융회사가 분양대금을 대출하면서 향후 분양대상 아파트가 준공되고 등기되면 대출금을 피담보채권으로 해서 저당권을 설정하기로 대출채무자와 약속하는 경우나, 건물을 신축한 공사업자가 받지 못한 공사대금을 피담보채권으로 자신이 신축한 건물에 대해서 저당권설정을 요구할 수 있는 권리(민법 666조)를 갖는 경우 등인데, 이와 같은 저당권설정채권을 보전하기 위해  매우 드물기는 하지만 실무상으로는 활용되고 있다.

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 민법 제666조(수급인의 목적 부동산에 대한 저당권설정청구권)
부동산공사의 수급인은 전조의 보수에 관한 채권을 담보하기 위하여 그 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다. 

   만약, 저당권자인 신청채권자가 매각대상 목적물에 관한 저당권설정등기청구권을 보전하기 위하여 처분금지가처분등기를 한 다음 본안재판 등을 거쳐 저당권설정등기를 마친 경우라면 이미 가처분의 목적달성이 된 경우라는 점에서(아래 등기부등본 참조), 비록 선순위가처분이라고 하더라도 해당 저당권에 대한 배당을 통해 가처분권자의 이해관계도 모두 해결될 수 있어, 이와 같은 가처분은 매각 후에 말소촉탁이 가능할 수 있다.  

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   하지만 아직 저당설정이 되지 않은 채 가처분 그대로 남아있는 상태에서는 경매처리문제가 간단치 않을 수 있다. 가처분이 등재된 상태만으로는 피담보채권액수도 알 수 없는 등의 이유로 경매를 진행할 수 있는지 조차 애매한 상황이 될 수도 있기 때문이다. 예를 들어, 감정가가 10억원인데, 선순위가처분으로 보전코자하는 저당권설정채권액이 20억원이라고 하면, 이 가처분권자 아닌 다른 채권자의 경매신청은 잉여(剩餘)가능성이 없는 처지가 될 수 있어, 경매진행 자체가 어려워질 수 있다. 이 때문에 경매법원으로서는 경매진행에 앞서 채권자에게 선순위가처분을 사전에 정리할 것을 촉구하거나, 아니면 가처분권자에 대한 답변요청절차를 통해서 가처분의 성격, 금액 등을 사전에 확인하는 과정을 밟는 것이 일반적이다.

   그럼에도 불구하고 최종적으로 이런 가처분이 존재하는 상태에서 낙찰이 된다면 (매각조건에 다른 특별한 언급이 없는 한) 가처분은 매수자에게 인수될 가능성이 높다고 볼 수 밖에 없다. 혹자는, 이런 지위에 있는  가처분권자가 법원에 배당요구를 했다면 해당 금액만큼 공탁되면서 가처분은 매각으로 말소될 수 있다고 주장하지만, 앞서 본 바와 같이 가처분의 단계에서는 액수가 등기부에 표기될 수도 없어 배당이 사실상 쉽지가 않은데다가,  이런 가처분권자에 대해서는 법적으로 배당할 근거도 없다는 점에서 실무상으로는 배당가능성은 매우 낮을 수 밖에 없고, 따라서 이런 가처분은 낙찰자에게 그대로 인수될 가능성이 크다고 판단된다.

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 인천지방법원 2015카합490  가처분취소

낙찰 이후 말소되지 않은 근저당권설정청구권을 피보전권리로 한 처분금지가처분의 가처분권자들을 상대로 낙찰자가 가처분취소재판을 한 사안에서, 가처분 이후 본안판결을 받아 배당을 받은 가처분권자들에 대해서는 가처분취소결정을 한 반면, 본안판결을 받지 않은 가처분권자에 대해서는 (말소되지 않은 것을 전제로 ) 달리 판단함