무효 근저당설정계약의 실행으로

경매절차가 개시되었다면?

무효인 근저당설정계약의 실행으로 임의경매절차가 개시되었다면, 부동산 소유자는 낙찰자에 대한 경매무효를 주장할 수 있고, 허위의 근저당권자를 상대로 배당이의 소송을 제기할 수도 있다(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다51627 판결).

[판례 해설]

   부동산 소유자이자 채무자가 임의경매 절차 진행 중에 배당이의 소를 제기할 수 있을까. 대법원의 2001다63155판결에 의하면 배당기일에 배당이의를 하지 않는 자는 배당이의 소송을 제기할 수 없다고 판시한 바 있으나, 이 사건에서 채무자는 배당기일에 배당이의를 하고 더불어 그 절차에 맞추어 배당이의 소를 제기하였다.
  
   생각건대 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제659조 제1항과 민사집행법 제151조에서는 채무자 및 채권자는 배당표에 이의를 할 수 있고, 민사집행법 제154조 제1항에서는 이와 같이 이의한 채무자(집행권원을 가지지 아니한 채권자가 신청한 강제집행) 및 채권자는 배당이의 소를 제기할 수 있다고 규정되어 있는 점을 본다면 채무자의 배당이의 소송은 가능한 것으로 보이고 대상판결도 본 조문들의 해석에 충실히 따라갔다.
 
   즉, 채무자의 입장에서는 무효인 근저당권에 의하여 진행된 경매절차가 무효임을 이유로 낙찰자에 대한 경매무효를 주장할 수도 있고, 아니면 위 조문들을 충실히 해석하여 채권자를 상대로 배당이의를 하여 부당이득한 배당금을 반환을 청구할 수도 있는 것이다.

[법원 판단]

   구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제659조 제1항에 의하면 배당기일에 출석한 채무자는 각 책권자의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있고, 부동산 임의경매절차에서 채무자는 배당표에 대한 이의사유로 근저당권자의 피담보채권의 불성립, 소멸 등의 실체상의 이유를 주장할 수 있으며, 저당권자의 피담보채권의 존재 및 범위에 대하여 이의한 채무자는 배당이의의 소를 제기할 수 있다.

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   위와 같은 규정에 비추어 보면, 의사무능력자가 채권자와 사이에 금전소비대차계약을 체결하고 그 대여금채권을 담보하기 위하여 자신의 소유의 부동산에 근저당권을 설정하여 준 후 위 근저당권에 기한 임의경매절차가 진행되어 최고가매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 그 매각대금에 대한 배당절차가 진행된 경우에, 의사무능력자의 법정대리인 등은 위 근저당권 설정계약의 무효를 주장하여 경락인을 상대로 소유권의 취득을 다툴 수 있지만, 이와 별도로 배당금을 수령할 권리가 없는 근저당권자에게 배당이 이루어지는 것을 저지하기 위하여 배당절차에서 위 근저당권 및 피담보채권의 부존재를 주장하여 채권자의 배당액에 대하여 이의하고 나아가 채권자를 상대로 배당이의 소송을 제기하는 것도 가능하다 할 것이다.