안전한 부동산거래와 등기공신력

등기공신력이 없는 우리 제도하에서는 원인무효의 등기를 믿었다고 하더라도 보호받지 못하는 것이 원칙이다. 때문에, 등기부상의 표시에만 연연하지 말고 매도자에게 과연 진실한 권리가 있는지 여부를 세심하게 살필 필요가 있다.

다음에서 소개한 판결은, “김영옥”이라는 한글 이름과 주소만 표기되어 있는 토지를 매수하기 위해 소유자를 물색하던 중 실제 소유자가 아닌 동명이인을 만나 매매계약을 체결하게 되면서 화근이 된 사안인데, 실제 소유자는 35년생이었지만 주민번호가 등기부에 기재되어 있지 않아 결국 57년생 동명이인을 실제 소유자인 것으로 오해하고서 매매계약이 체결되어 버렸다. 그 후 이를 바탕으로 이 토지는 여러 사람에게 전전매도되어 급기야는 이 토지 위에 아파트가 건축되고 수분양자 앞으로 대지지분등기까지 마쳐지고 말았다. 이런 상태에서 실제 소유자는 전전 매수인들을 상대로 원인무효를 이유로 한 소유권이전등기 말소소송을 순차로 제기하게 된다.

사안의 전모와 법적 쟁점이 잘 표현된 2심 판결인 수원지방법원 2015. 10. 7.선고 2015나295 소유권이전등기말소 판결 내용을 소개키로 한다.

1. 인정사실

가. 원고(金永玉, 1935. 12. 12. 출생)는 별지 목록 기재 제1토지(이하 ‘이 사건 토지’라 한다)를 1962. 6. 6. 매수하여 1962. 6. 26. 소유권이전등기를 마쳤다.

나. 피고 김00은 이 사건 토지에 관하여 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2001. 8. 11. 접수 제34769호로 2001. 7. 30. 매매를 원인으로 한 소유권이전등기(이하 ‘이 사건 소유권이전등기’라고 한다)를 마쳤다. 이후 피고 00앤씨 주식회사(이하 ‘피고 회사’라고 한다)는 이 사건 토지 중 145/496 지분에 관하여 같은 등기소 2010. 3. 17. 접수 제12870호로, 피고 함00은 이 사건 토지 중 나머지 351/496 지분에 관하여 같은 등기소 2010. 3. 17. 접수 제12871호로 각 2010. 3. 10. 매매를 원인으로 한 소유지분이전등기를 마쳤다.

다. 이 사건 토지는 2010. 4. 6. 광주시 00동 282 하천 145㎡(2011. 5. 12. 지목이 대지로 변경됨), 같은 동 282-1 하천 342㎡(2010. 11. 24. 지목이 대지로 변경됨), 같은 동 282-2 하천 9㎡(2011. 10. 14. 지목이 대지로 변경됨)로 분할되었다.

라. 피고 함00은 피고 회사에게 위와 같이 분할된 후의 282번지 토지 중 351/496 지분에 관하여 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2010. 4. 9. 접수 제17889호로 2010. 4. 6. 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었고, 피고 회사는 피고 함00에게 위 282-1번지 토지 중 145/496 지분에 관하여 같은 등기소 2010. 4. 9. 접수 제17890호로, 위 282-2번지 토지 중 145/496 지분에 관하여 같은 등기소 2010. 4. 9. 접수 제17891호로 각 공유물분할을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐주었다.

마. 위와 같이 분할된 후의 282번지 토지는 2011. 5. 6. 같은 동 290-3번지 토지에 합병되어 별지 목록 기재 제2토지(이하 ‘이 사건 2토지’라고 한다)가 되었고, 위 282-1번지 토지는 2010. 11. 22. 같은 동 283-8, 283-10, 290-2, 290-4와 합병되어 별지 목록 기재 제3토지(이하 ‘이 사건 3토지’라고 한다)가 되었으며, 위 282-2번지 토지는 2011. 10. 13. 같은 동 283-1번지 토지에 합병되어 별지 목록 기재 제4토지(이하 ‘이 사건 4토지’라고 한다)가 되었다.

바. 위와 같은 절차를 거쳐 피고 회사는 이 사건 2토지 전부에 관하여, 피고 함00은 이 사건 3, 4토지 전부에 관하여 각 소유권이전등기를 마친 상태인데, 이후 이 사건 2토지 지상에는 집합건물인 000타운(이하 ‘이 사건 집합건물’이라고 한다) 제103동이, 이 사건 3토지 지상에는 이 사건 집합건물 제104동이, 이 사건 4토지 지상에는 이 사건 집합건물 제105동이 각 신축되면서 이 사건 2, 3, 4토지에는 이 사건 집합건물의 구분소유자들을 위한 대지권이 있다는 취지의 등기가 마쳐졌다.

【인정근거】다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 피고들의 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고들의 항변

이 사건 2, 3, 4토지는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라고 한다)에 따라 이 사건 집합건물의 전유부분과 분리하여 처분할 수 없는 대지권의 목적인 토지가 되었는바, 이 사건 2, 3, 4토지의 등기부는 사실상 폐쇄등기부와 다를 바 없으므로 이에 대한 권리변동의 등기를 구하는 것은 소의 이익이 없다.

또한 이 사건 피고들은 현재 유효한 등기부의 등기명의인이 아니기 때문에 원고의 소유권을 방해하는 자에 해당하지 않아 등기의무자라고도 볼 수 없으므로, 원고가 대지권인 취지의 등기를 먼저 말소하지 않은 채 피고들을 상대로 소유권이전등기의 말소를 구하는 것은 피고적격이 없는 자를 피고로 삼은 것으로서 부적법하다.

나. 판단

집합건물법 제20조에 의하여 분리처분이 금지되는 같은 법상 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로, 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 같은 법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받는다고 할 수 없는바(대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 등 참조), 원고는 이 사건 집합건물의 건축 이전부터 전유부분의 소유와 무관하게 이 사건 토지에 관하여 소유권을 가지고 있어 집합건물법 제20조의 분리처분금지의 제한을 받지 않는다고 할 것이어서, 이 사건 소가 소의 이익이 없다거나 피고적격이 없는 자를 피고로 삼아 부적법한 것이라고 보이지 않으므로, 피고들의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 본안에 관한 판단

가. 청구원인에 관한 판단

갑 제1, 2, 3호증, 을 제1, 8호증의 각 기재, 당심 증인 000의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 2001. 6. 15. 전산이기 된 이 사건 토지의 등기부등본에는 그 소유자가 ‘광주군 00읍 00리 72-14’에 주소를 둔 ‘김영옥’으로 되어 있을 뿐 소유자의 주민등록번호나 한자가 기재되어 있지 않은 사실, ② 피고 김00의 남편 박00은 동생 박00에게 이 사건 토지의 매수업무를 의뢰하였고 박00은 이 사건 토지의 등기부등본을 발급받아 소유자의 주소지로 되어 있는 광주군 00읍 00리 72-14를 방문하였으나 ‘김영옥’을 찾지 못한 사실, ③ 박00과 함께 이 사건 토지의 소유자를 수소문하였던 안00이 ‘광주시 00동 72-17 00빌라 3-84’에 주소를 둔 김영옥(金榮玉, 1957. 5. 30. 출생)을 찾아내고 김영옥(金榮玉)에게 이 사건 토지의 매도를 권유한 사실, ④ 피고 김00은 2001. 7. 30. 김영옥(金榮玉)과 사이에 매매계약을 체결하였고, 김영옥(金榮玉)은 2001. 8. 7. 이 사건 토지의 등기부등본상의 주소인 광주시 00동 72-14로 주민등록 전입신고를 하였으며, 피고 김00은 2001. 8. 11. 이 사건 소유권이전등기를 마친 사실이 각 인정된다.

위 인정사실에 의하면, 특별할 사정이 없는 한, 이 사건 소유권이전등기는 이 사건 토지의 소유자인 원고의 의사에 기하지 않고 무단으로 이루어진 원인무효의 것으로서 말소되어야 하고, 이 사건 소유권이전등기에 터잡아 이루어진 피고 회사, 피고 함00 명의의 청구취지 기재 각 소유권이전등기 역시 원인무효라고 할 것이어서 모두 말소되어야 한다.

나. 피고들의 주장에 관한 판단 

1) 등기부취득시효 완성 주장에 관한 판단

피고들은 피고 김00이 이 사건 소유권이전등기를 취득한 후 피고들이 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실 없이 이 사건 토지를 점유하였으므로 그로부터 10년이 지난 2011. 8. 11. 등기부취득시효가 완성되어 청구취지 기재 각 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 주장한다.

살피건대, 등기부취득시효에 있어서는 점유의 개시에 과실이 없었음을 필요로 하고, 그 입증책임은 주장자에게 있다(대법원 1992. 11. 13. 선고 92다30245 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실들에다 갑 제2호증의 기재, 제1심 증인 000의 일부 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 보면, 안00이 김영옥(金榮玉)에게 이 사건 토지의 매도를 권유할 당시 김영옥(金榮玉)은 이 사건 토지의 존재를 전혀 알지 못하고 있었고, 주소지도 이 사건 토지의 등기부등본상의 주소지와 다른 곳에 두고 있었던 사실, 위 김영옥(金榮玉)은 1957년생으로 이 사건 토지의 등기부등본상의 매수일인 1962. 6. 6.에는 불과 6살인 사실, 피고 김00은 이 사건 토지를 매수하여 그 점유를 취득할 당시에 김영옥(金榮玉)이 이 사건 토지의 등기부등본상의 주소지인 ‘광주군 00읍 00리 72-14’에 거주한 적이 있는지 여부를 주민등록초본 등에 의하여 비교하는 등으로 확인하지 않은 사실이 인정되는바, 위와 같이 김영옥(金榮玉)이 진정한 소유자가 아님을 의심할 만한 충분한 사정이 있었음에도 불구하고 피고 김00은 김영옥(金榮玉)이 실제 권리자임을 확인하는 절차를 전혀 거치지 않았으므로, 피고 김00에게 이 사건 토지에 관한 점유의 개시에 과실이 없었다고 볼 수 없다.

따라서 피고들의 위 주장은 받아들이지 않는다.

2) 신의칙 내지 금반언 원칙 위반 주장에 관한 판단

또한 피고들은 원고의 뒤늦은 권리행사가 신의성실이나 금반언의 원칙에 반한다고 주장한다.

살피건대, 신의성실의 원칙에 위배된다는 이유로 그 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신의를 공여하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신의에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 하고(대법원 1991. 12. 10. 선고 91다3802 판결 참조), 또 이른바 실효의 원칙에 따라 그 권리의 행사가 허용되지 않는다고 보려면, 권리자가 실제로 권리를 행사할 수 있는 기회가 있었음에도 불구하고 상당한 기간이 경과하도록 권리를 행사하지 아니하여, 의무자인 상대방으로서도 이제는 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 되었고, 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙에 위반하는 것으로 인정되는 결과가 된다고 볼 만한 사정이 있어야 하는데(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005다45827 판결 참조), 이 사건에 제출된 증거들만으로는 원고가 피고들에게 신의를 공여하였다거나, 객관적으로 보아 피고들이 신의를 가짐이 정당한 상태에 있었다거나, 원고가 이 사건 소유권이전등기의 말소등기청구권을 실제로 행사할 기회가 있었음에도 상당한 기간이 경과하도록 이를 행사하지 아니하였다고 보기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다.

따라서 피고들의 위 주장도 받아들이지 않는다.

이와 같은 이유로 1심에 이어 2심에서도 피고들에게 말소등기를 명하는 다음과 같은 주문의 판결이 선고된다.

1. 피고 &&앤씨 주식회사는 별지 목록 기재 제2토지 중 별지 도면 표시 1, 2, 7, 8, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉮부분 145㎡에 관하여

가. 피고 함00에게 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2010. 4. 9. 접수 제17889호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고,

나. 피고 김00에게 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2010. 3. 17. 접수 제12870호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

2. 피고 함00은

가. 별지 목록 기재 제3토지 중 별지 도면 표시 2, 3, 4, 6, 7, 2의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉯부분 342㎡에 관하여

(1) 피고 00앤씨 주식회사에게 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2010. 4. 9. 접수 제17890호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고,

(2) 피고 김00에게 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2010. 3. 17. 접수 제12871호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고,

나. 별지 목록 기재 제4토지 중 별지 도면 표시 4, 5, 6, 4의 각 점을 순차로 연결한 선내 ㉰부분 9㎡에 관하여

(1) 피고 00앤씨 주식회사에게 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2010. 4. 9. 접수 제17891호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하고,

(2) 피고 김00에게 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2010. 3. 17. 접수 제12871호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

3. 피고 김00는 원고에게 별지 목록 기재 제1토지에 관하여 수원지방법원 성남지원 광주등기소 2001. 8. 11. 접수 제34769호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

4. 소송비용은 피고들이 부담한다.

그후 피고들이 상고하였지만, 원심과 대동소이하게 판단된다. 다음은, 상고심인 대법원 2017. 9. 12.선고 2015다242849 소유권이전등기말소 판결이다.

1. 등기관이 부동산등기법 제33조에 따라 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄하는 경우, 새로운 등기기록에는 기록되지 못한 채 폐쇄된 등기기록에만 남게 되는 등기(이하 ‘폐쇄등기’라 한다)는 현재의 등기로서의 효력이 없고, 폐쇄된 등기기록에는 새로운 등기사항을 기록할 수도 없다. 따라서 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익은 없다.

그러나 부동산등기법 제33조가 등기기록에 등기된 사항 중 현재 효력이 있는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록할 수 있도록 정하고 있는 것은 등기실무의 편의를 고려한 것이고, 이로 인하여 진정한 권리자의 권리구제가 곤란하게 되어서는 안 된다. 등기가 원인 없이 순차 이전된 상태에서 현재 효력이 있다고 보이는 등기만을 새로운 등기기록에 옮겨 기록한 후 종전 등기기록을 폐쇄함으로써 진정한 권리자의 등기와 그로부터 원인 없이 이전된 등기가 폐쇄등기로 남게 되는 경우와 같이, 새로운 등기기록에 옮겨 기록되지는 못하였지만 진정한 권리자의 권리실현을 위해서 말소등기를 마쳐야 할 필요가 있는 때에는 등기가 폐쇄등기로 남아 있다는 이유로 말소등기절차의 이행을 구하는 소의 이익을 일률적으로 부정할 수 없다.

폐쇄등기 자체를 대상으로 하는 것이 아니라, 원인 없이 이전된 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요하여 ‘현재의 등기기록에 옮겨 기록되었을 위와 같은 이전 등기’를 대상으로 말소등기절차의 이행을 구하는 소는 특별한 사정이 없는 한 허용되어야 한다. 이러한 사건에서 말소등기절차의 이행을 명하는 판결이 확정되고 현재의 등기기록에 이미 기록되어 있는 등기 중 진정한 권리자의 등기와 양립할 수 없는 등기가 모두 말소되면, 등기관은 직권으로 위 말소등기절차의 이행을 명하는 판결에서 말소등기청구의 대상이 된 위 등기를 현재의 등기기록에 옮겨 기록한 다음 그 등기에서 위 확정판결에 기한 말소등기를 실행할 수 있다고 보아야 한다. 부동산등기법에 이에 관한 명시적 규정을 두고 있지 않지만, 부동산등기법 제32조 제2항을 유추하여 위와 같은 결론을 도출할 수 있다. 위 규정은 ‘등기관이 등기의 착오나 빠진 부분이 등기관의 잘못으로 인한 것임을 발견한 경우에는 지체 없이 그 등기를 직권으로 경정하여야 한다.’고 정하고 있는데, 폐쇄등기와 관련하여 위와 같은 요건을 갖춘 경우에 등기관은 당사자들의 권리를 구제하기 위하여 새로운 등기기록에 진정한 권리자의 등기를 회복하는 데에 필요한 등기도 함께 옮겨 기록하였어야 함에도 이를 누락한 것으로 볼 수 있기 때문이다.

이러한 법리는 토지분할 과정에서 분할 전 토지의 등기기록에는 남아 있으나 분할 후 새로운 등기기록을 사용하는 토지의 등기기록에는 옮겨 기록되지 못한 등기에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2011다41239 판결 참조).

2. 원심판결의 이유와 적법하게 채택한 증거에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. <이하 중략>

3. 피고 김00에 대한 소의 적법 여부에 관한 판단

기록에 의하면, 원고는 피고 김00를 상대로 분할 전 토지인 이 사건 1토지의 등기기록에 남아 있는 이 사건 소유권이전등기에 관하여 말소등기절차의 이행을 구하는 소를 제기한 것을 알 수 있다. 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고가 피고 김00를 상대로 이 사건 2, 3, 4토지에 관하여 옮겨 기록되었을 피고 김00 명의의 등기에 관하여 말소등기절차의 이행을 구하는 것은 별론으로 하고, 원고의 위와 같은 말소등기절차 이행청구는 폐쇄등기 자체를 대상으로 하여 말소등기절차의 이행을 구하는 것으로서 소의 이익이 없어 부적법하다. 그런데도 원심은, 제1심과 마찬가지로 이를 간과하고 본안에 나아가 심리․판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 폐쇄등기를 대상으로 한 말소등기절차의 이행을 구할 소의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

4. 피고 000앤씨와 함00의 상고이유에 관한 판단

가. 상고이유 제1점

원고의 이 사건 소 중 피고 000앤씨와 피고 함00에 대한 말소등기청구 부분은 단순히 폐쇄등기부의 기재 내용에 대한 말소를 구하는 것이 아니라 이 사건 2, 3, 4 토지의 등기기록에 옮겨 기록되어 있는 피고 000앤씨 명의와 피고 함00 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구하는 것으로서 소의 이익을 인정할 수 있다. 따라서 위 피고들의 이 부분 상고이유 주장은 받아들이지 않는다.

나. 상고이유 제2점

순차로 마쳐진 소유권이전등기에 관하여 각 말소등기절차의 이행을 청구하는 소송은 보통공동소송이므로 그중 어느 한 등기명의자만을 상대로 말소를 구할 수 있고, 최종 등기명의자에게 등기말소를 구할 수 있는지와 관계없이 중간의 등기명의자에게 등기말소를 구할 소의 이익이 있다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다23393 판결 등 참조). 따라서 피고 김00 명의로 마쳐진 이 사건 소유권이전등기가 원인무효임을 주장하는 원고는 피고 김00로부터 순차로 마쳐진 피고 000앤씨 명의와 피고 함00 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구할 소의 이익이 있다. 원심의 판단에 피고 적격에 대한 법리를 오해한 잘못이 없다.

다. 상고이유 제3점

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제20조에 의하여 분리처분이 금지되는 대지사용권이란 구분소유자가 전유부분을 소유하기 위하여 건물의 대지에 대하여 가지는 권리이므로, 구분소유자 아닌 자가 집합건물의 건축 전부터 전유부분의 소유와 무관하게 집합건물의 대지로 된 토지에 대하여 가지고 있던 권리는 집합건물법 제20조에 규정된 분리처분금지의 제한을 받지 않는다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2011다12149, 12156 판결, 대법원 2010. 5. 27. 선고 2010다6017 판결 등 참조).

원심은, 원고가 이 사건 집합건물의 건축 이전부터 전유부분의 소유와 무관하게 이 사건 토지에 관하여 소유권을 가지고 있어 집합건물법 제20조에서 정한 분리처분금지의 제한을 받지 않는다고 판단하였다. 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 상고이유 주장과 같이 관련 법리를 오해한 잘못이 없다.

라. 상고이유 제4점

위 피고들은 이 사건 집합건물의 구분소유자들이 이 사건 집합건물의 전유부분에 관한 소유권을 적법하게 취득한 이상 집합건물법 제20조에 따라 그에 부종하는 이 사건 2, 3, 4토지에 관한 소유권을 자동으로 취득하였고 이에 관한 원고의 소유권이 소멸하였으므로, 원고가 이 사건 2, 3, 4토지에 관한 피고들 명의의 각 소유권이전등기의 말소를 구할 수 없다고 주장한다.

그러나 집합건물의 구분소유자가 애초부터 대지사용권을 보유하고 있지 않거나 대지사용권 보유의 원인이 된 계약의 종료 등에 따라 대지사용권이 소멸한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 집합건물법 제20조가 정하는 전유부분과 대지사용권의 일체적 취급이 적용될 여지가 없다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2011다23125 판결 참조). 따라서 위 피고들의 이 부분 상고이유 주장도 받아들이지 않는다.