근저당권 설정이후 발생하였다는 이유로

유치권을 부정할 수 없다

근저당권 설정 뒤에 유치권을 위한 공사가 진행되었다고 하더라도 이를 이유로 유치권을 부정할 수 없다(대법원 2011.5.13. 자 2010마15** 결정)

[ 판례 해설 ]

  유치권이 가장 문제가 되는 이유는 “먼저 생긴 권리에 우선적 권리가 있다”라는 담보물권의 기본적 질서를 파괴하기 때문이다.

  즉, 근저당권자의 입장에서는 자신이 근저당권을 설정할 당시에는 자신에게 우선하는 물권이 전혀 없었기에 그 당시의 가치를 기준으로 피담보채권액을 결정하는 바, 만약에 근저당 설정 이후에 유치권이 발생하게 되면 실질적으로 유치권이 최우선 변제를 받게 되므로 근저당권자로서는 자신보다 시간적으로 나중에 생긴 유치권으로 인하여 자신의 담보권이 침해받게 되는 것이다.

  이와 같은 이유로 법원에서는 유치권의 성립요건을 엄격하게 해석하는 경향이 있으나 유치권 자체의 입법취지가 존재하는 바, 단지 근저당권 설정이후 발생하였다는 이유로 유치권을 부정할 수 없다고 판단하였다.

[ 법원 판단 ]

  부동산 경매절차에서의 매수인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 유치권자에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있는 것이 원칙이고, 채무자 소유의 건물 등 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채무자가 위 부동산에 관한 공사대금 채권자에게 그 점유를 이전함으로써 그로 하여금 유치권을 취득하게 한 경우, 그와 같은 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로 점유자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없으나, 이러한 법리는 경매로 인한 압류의 효력이 발생하기 전에 유치권을 취득한 경우에는 적용되지 아니하고, 유치권 취득시기가 근저당권 설정 이후라거나 유치권 취득 전에 설정된 근저당권에 기하여 경매절차가 개시되었다고 하여 달리 볼 이유가 없다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2005다22688 판결, 대법원 2009. 1. 15. 선고 2008다70763 판결 등 참조).

  이러한 법리에 의하면 피신청인이 이 사건 부동산에 관한 신청외 은행의 근저당권 설정 후이기는 하나 경매절차가 개시되기 전에 적법하게 유치권을 취득한 이상, 경매절차에서 이 사건 부동산을 매수한 신청인은 민사집행법 제91조 제5항에 따라 피신청인에게 그 유치권으로 담보하는 채권을 변제할 책임이 있고, 원심이 인정하는 바와 같이 피신청인이 주장하는 유치권 발생의 원인이 된 제2공사를 통해 실제로 이 사건 부동산의 객관적 가치가 상당한 정도로 상승하였다면 피신청인에게 위와 같은 유치권의 행사를 인정한다고 하여 담보권자의 이익을 부당하게 해하거나 적정한 경매절차의 진행이 위법하게 방해된다고 볼 수는 없다. 더욱이 제1공사대금채권에 기한 유치권도 비록 피신청인이 2007. 8.경 포기하기는 하였으나 위 유치권의 포기는 신청인이 제공하기로 한 근저당권부 채권양도 등 반대급부를 전제로 한 것으로서 이를 누구보다 잘 알고 있는 신청인이 신청외 2의 소유권 취득 이후 태도를 바꾸어 피신청인에게 약정한 반대급부의 제공 없이 이 사건 부동산의 인도만을 구하고 있는 상황에서, 원심이 앞서 본 판시 사정만을 들어 피신청인의 공사대금채권 또는 유익비상환청구권에 기한 유치권 행사가 오히려 신의칙에 반하여 허용될 수 없다고 판단한 데에는 유치권의 대항력이나 이에 관한 신의성실의 원칙에 대한 법리를 오해하여 결론에 영향을 미친 위법이 있다.