저당권 설정 당시 존재한 건물을 개축, 증축하거나

그 건물의 멸실 또는 철거 후 재축, 신축한 경우 

민법 제366조 소정의 법정지상권의 성부 및 

그 법정지상권의 범위

(대법원 1991. 4. 26 선고 90다199.. 판결)

[ 판례 해설 ]

근저당권 설정 당시 토지 위에 건물이 존재하였으나 그 이후 증축되거나, 멸실·철거 후 신축한 경우, 증축·신축된 건물에 대하여 법정지상권이 성립될까. 나아가 법정지상권이 성립된다면 존속기간, 범위 등의 내용은 기존 건물과 증축·신축된 건물 중에 무엇을 기준으로 할까 하는 의문이 들 수 있다. 다소 복잡해 보이는 질문이지만 매우 간단하고, 명백하게 위 질문의 대답은 ‘근저당권 설정 당시 구 건물을 기준으로 법정지상권이 성립한다.’이다.

즉 근저당권자는 근저당권 설정 당시 구 건물을 기준으로 담보가치를 평가하여 근저당권을 설정한다. 이후 근저당권이 실행된다면 근저당권자는 자신의 예측대로 배당을 받아야 하는데, 만약 증축·신축된 건물을 기준으로 배당액을 산정한다면 근저당권자는 자신이 근저당권을 설정한 이후에 발생한 사실관계로 인하여 불측의 손해를 입을 수 있으므로 이는 부당하다. 물론 법정 요건 역시 “근저당권 설정 당시”를 기준으로 법정지상권의 성립여부를 판단하기 때문에 당연히 근저당권설정 당시를 기준으로 법정지상권의 성립 및 효력의 범위를 결정하여야 할 것이다.

대상판결은 이와 같은 법리를 확인한 판단에 불과하지만 이로 인하여 법정지상권의 성립범위가 다소 구체화 되었다.

[ 법원 판단 ]

살피건대, 민법 제366조 소정의 법정지상권이 성립하려면 저당권의 설정 당시 저당권의 목적이 되는 토지 위에 건물이 존재하여야 하는 것이고, 저당권설정 당시 건물이 존재한 이상 그 이후 건물을 개축 증축하는 경우는 물론이고 건물이 멸실되거나 철거된 후 재축 신축하는 경우에도 법정지상권이 성립한다 할 것이며, 이 경우의 법정지상권의 내용인 존속기간, 범위 등은 구 건물을 기준으로 하여 그 이용에 일반적으로 필요한 범위 내로 제한된다고 할 것이다( 대법원 1990.7.10. 선고 90다카6399 판결 참조).

이 사건 근저당권설정 당시 이 사건 대지상에 위 구 건물이 존재하였음이 명백한 이 사건에서 피고들은 새로이 건축한 이 사건 건물을 위한 법정지상권의성립을 주장할 수 있고, 다만 그 범위는 구건물의 유지 및 사용을 위하여 필요하였던 범위내의 대지부분에 한정된다고 할 것이므로, 원심으로서는 이 사건 대지위에 성립되는 법정지상권의 범위를 확정한 후 이 사건 건물의 철거 여부와 그 범위를 확정하고 그에 따른 지료나 손해금의 지급을 명하여야 함에도 불구하고 법정지상권의 성립을 부인하고 이 사건 건물의 철거와 대지의 인도및 임료상당의 손해금의 지급을 명하였음은 위와 같은 법리를 오해한 위법을 범하였다고 하겠다. 이점을 지적하는 논지는 이유 있다.