아파트분양권 불법전매행위의 효력

금지기간 내에 불법으로 이루어진 아파트분양권 전매행위는 형사적으로 처벌될 수 있지만, 민사적으로는 거래 당사자 간에 유효하다는 것이 지금까지의 일관된 대법원 판례였다. 즉, 전매금지 규정의 효력은 효력(강행)규정이 아니라 단순한 임의(단속)규정으로 해석해왔던 것이다. 

대법원 2011. 5. 26. 선고 2010다102991 판결

   1. 상고이유 제1, 2점에 대하여

    가. 구 주택법 (2009. 2. 3. 법률 제9405호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제39조 제1항은 “누구든지 이 법에 의하여 건설·공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 다음 각 호의 1에 해당하는 증서 또는 지위를 양도 또는 양수(매매·증여 그 밖에 권리변동을 수반하는 일체의 행위를 포함하되, 상속·저당의 경우를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)하거나 이를 알선하여서는 아니 되며, 누구든지 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 의하여 건설·공급되는 증서나 지위 또는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니 된다.”고 규정하고 있다. 한편 같은 법 제39조 제2항은 “국토해양부장관 또는 사업주체는 제1항의 규정에 위반하여 증서 또는 지위를 양도하거나 양수한 자 또는 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 증서나 지위 또는 주택을 공급받은 자에 대하여는 그 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소할 수 있다.”고 규정하고, 같은 조 제3항은 “사업주체는 제1항의 규정을 위반한 자에 대하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 산정한 주택가격에 해당하는 금액을 지급한 때에는 그 지급한 날에 사업주체가 당해 주택을 취득한 것으로 본다.”고 규정하고 있다. 

    위와 같이 구 주택법이 같은 법 제39조 제1항의 전매금지규정을 위반한 행위에 관하여 같은 조 제2항에서 그 위반행위자에 대하여 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소할 수 있다는 규정을 두고, 같은 조 제3항에서 소정의 주택가격에 해당하는 금액을 지급한 때에는 그 지급한 날에 사업주체가 당해 주택을 취득한 것으로 본다고 규정한 점에 비추어 보면, 구 주택법은 같은 법 제39조 제1항을 위반한 행위를 효력규정 위반으로 보아 당연 무효로 보는 입장을 취하지 아니하고, 대신 사업주체의 사후적인 조치 여하에 따라 주택공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 주택의 공급계약을 취소하는 등으로 그 위반행위의 효력 유무를 좌우할 수 있도록 하는 입장을 취하고 있다고 해석된다.  

  따라서 구 주택법 제39조 제1항의 금지규정은 단순한 단속규정에 불과할 뿐 효력규정이라고 할 수는 없어 당사자 사이에 이에 위반한 약정을 하였다고 하더라도 그 약정이 당연히 무효가 되는 것은 아니다 (대법원 1998. 7. 10. 선고 98다17954 판결, 대법원 2007. 12. 13. 선고 2007다55248, 55255 판결 등 참조). 

  오랜 기간에 걸친 확고한 대법원판례 영향으로 하급심 판결도 거의 예외 없이 단속규정으로 해석해왔는데, 최근 들어서는 대법원 판결에 배치되는 판결이 증가하고 있다. 대전지방법원 2018. 5. 9. 선고 2017가합104228 판결이 대표적이다. 전매금지기간 중에 매수한 분양권 매수자가 매도자를 상대로 한 분양계약자명의변경절차이행청구 소송에서 대전지방법원 위 사건 재판부는 다음과 같은 이유로 원고 청구를 기각하였다. 

1) 위 제1항에서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 아파트는 구 주택법(2015. 7. 24. 법률 제13435호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 주택법’이라 한다) 제38조 제1항에 따라 투기과열지구가 아닌 지역 내 공공택지에서 건설·공급된 주택으로서 구 주택법 제38조의2 제1항에 따라 분양가상한제가 적용되는 주택에 해당하여 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호 본문, 구 주택법 시행령(2015. 12. 22. 대통령령 제26750호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제2항, [별표 2의2] 제2호에 따라 입주자모집을 하여 최초로 주택공급계약 체결이 가능한 날인 2015. 5. 5.로부터 1년 동안 주택 또는 주택의 입주자로 선정된 지위를 전매할 수 없는데도 원고가 2015. 5. 5.로부터 1년이 경과하지 않은 때에 피고로부터 이 사건 아파트의 입주자로 선정된 지위를 양수하는 내용의 전매계약을 체결하였음이 인정된다.

2) 살피건대, 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호는 분양가상한제 적용주택 및 그 주택의 입주자로 선정된 지위를 10년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간이 지나기 전에 전매하거나 전매를 알선하는 행위를 할 수 없다고 정하고 있는바, 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호가 효력규정이 아닌 단속규정에 불과하다고 볼 여지가 없는 것은 아니나(대법원 2005. 9. 15. 선고 2005다34612 판결, 대법원 2014. 6. 12. 선고 2012다40295 판결 참조), 아래와 같은 사정들을 종합하면 위 규정은 전매금지기간 내에 체결된 전매계약의 사법상 효력을 부정하는 강행규정에 해당한다고 봄이 타당하다.

가) 주택조합 구성원으로서 주택을 공급받을 수 있는 지위 등을 양도한 경우에 적용되는 구 주택법 제39조는 제2항에 ‘사업주체 등이 주택 공급을 신청할 수 있는 지위를 무효로 하거나 이미 체결된 공급계약을 취소할 수 있다’는 내용을 규정하고 있는 반면, 분양가상한제 적용주택의 입주자로 선정된 지위를 양도한 경우에 적용되는 구 주택법 제41조의2에는 위와 같은 규정이 없다. 다만 구 주택법 제41조의2 제3항은 ‘제1항을 위반하여 주택의 입주자로 선정된 지위의 전매가 이루어진 경우, 사업주체가 매수인에게 이미 납부된 입주금과 이에 대한 이자를 지급한 경우에 해당 입주자로 선정된 지위를 취득한 것으로 본다’라고 규정하고 있으나 이는 수분양자가 구 주택법 제41조의2 제1항을 위반한 경우에 사업주체로 하여금 주택의 입주자로 선정된 수분양자의 지위를 상실시킬 수 있도록 하는 규정, 즉 수분양자와 전매수인의 계약이 아니라 사업주체와 수분양자 사이의 계약 효력을 좌우하는 규정으로 볼 수 있다. 따라서 구 주택법 제41조의2 제3항이 있다고 하여 반드시 구 주택법 제41조의2 제1항을 ‘효력규정’이 아닌 ‘단속규정’으로 볼 필요는 없다.

나) 구 주택법 제38조의2에 따른 분양가상한제는 주택분양가 자율화 이후 분양가가 상승하여 부동산 투기가 과열되고 중산·서민층의 주거비 부담이 증가함에 따라 이를 막기 위하여 도입된 제도이고, 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호에 따른 주택의 전매제한은 위와 같은 폐단의 발생을 억제하고, 주택의 공급 질서를 유지하기 위해 도입된 것이다. 생각건대, 전매금지기간 내 전매행위가 일어나는 경우에는 대상 부동산의 시가가 그 적정 가치를 초과하여 상승하게 되어 해당 부동산은 물론 주변 부동산의 가격도 왜곡되는 결과가 나타날 수 있는바, 이와 같은 경우에 전매계약의 사법상 효력을 인정한다면, 분양권 전매를 통한 이익(속칭 프리미엄)을 노리는 사람들이 대거 분양신청에 응함으로써 주택의 실수요자들이 주택을 분양받을 수 있는 기회를 박탈당하고, 이로 인하여 실수요자는 주택을 구입함에 있어 프리미엄 상당액까지 추가로 부담하게 되므로, 부동산 투기를 진정시켜 중산·서민층의 주거비 부담 증가를 막고 주택의 공급 질서를 유지하려는 분양권 전매제한 제도의 목적을 달성할 수 없게 된다.

다) 구 주택법 제41조의2 제1항에 반하여 전매금지기간 중에 전매계약을 체결한 경우에는 구 주택법 제96조 제2호에 따라 3년 이하의 징역형 또는 3천만 원 이하의 벌금형을 선고받을 수 있다. 그러나 ① 전매금지기간 중 전매계약은 통상 이 사건에서와 같이 그 중개를 업으로 하는 자들을 통해 암암리에 이루어지고, 입주자로 선정된 자가 분양계약서, 위임장, 권리포기각서 등 수분양권 행사에 있어 필요한 각종 서류를 최초 전매수인에게 교부한 다음 전매금지지간이 종료된 후 위 서류를 마지막으로 소지한 자에게 분양계약에 따른 권리·의무를 승계하는 방식으로 이루어져 이를 적발하는 것이 상당히 어려운 점, ② 구 주택법 제41조의2 제1항에 위반하여 전매계약을 체결한 것이 적발되더라도 여러 차례 전매행위를 하거나 전매행위를 중개한 것이 아닌 이상 3천만 원 이하의 벌금형을 선고받을 가능성이 높은 반면, 전매계약을 통하여 소위 프리미엄 명목으로 적게는 수천만 원에서 많게는 수억 원의 이익을 얻을 수 있는 점에 비추어 보면, 위와 같은 처벌규정만으로는 분양권 전매제한 제도의 목적을 달성할 수 없을 것으로 보인다. 또한 전매도인, 전전매도인들이 형사법적 처벌의 대상이 되는 분양권 불법전매를 통하여 막대한 이익을 얻었음에도 민사법적으로 전매계약의 효력을 인정하여 줌으로써 그들이 불법을 통하여 얻은 이익을 보유할 수 있도록 하는 것은 국민의 법감정에 반할 뿐만 아니라 사회 정의의 관점에서도 부당하다고 할 것이다. 한편 정부는 소위 떴다방 단속 등을 통하여 전매금지기간 중의 수분양권 전매를 금지시키려 노력하고 있으나 위와 같은 이유로 정부의 단속이 효과를 발휘하지 못하고 있는바, 구 주택법 제41조의2 제1항을 ‘효력규정’으로 해석한다면 분양권 불법전매 행위가 상당히 감소될 것으로 예상된다.

라) 전매금지기간 중 체결된 전매계약의 효력을 소급하여 부정할 경우, ① 전매금지기간 중 전매계약을 체결한 전매수인이 전매금지기간 이후 위와 같은 사정을 알지 못하는 전전매수인과 전전매계약을 체결하여 전전매수인 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우, ② 전매금지기간 중 전매계약에 따라 소유권이전등기를 마친 전매수인이 이를 다시 매도하여 제3자가 소유권이전등기를 마친 경우 등에 있어 소유권이전등기가 모두 원인무효가 됨으로써 거래의 안전이 위협받는 문제가 발생할 수 있다. 그러나 위와 같은 문제는 소급효를 제한하여 향후 체결되는 불법전매의 사법상 효력만을 부정하는 방식(대법원 2015. 7. 23. 선고 2015다200111 전원합의체 판결 참조)으로 해결할 수 있을 것으로 보이고, 이 사건과 같이 전매금지기간 내에 전매계약이 체결된 후 아직 소유권이전등기가 마쳐지지 않은 경우에는 아래와 같은 이유로 전매계약의 사법상 효력을 부정하더라도 거래의 안전을 크게 해한다고 보기 어려울 것이다.

(1) 피고와 사업주체가 체결한 아파트 분양계약서(갑 제1호증) 제17조에 의하면 분양권 전매는 사전에 사업주체의 승인을 얻어야 한다고 되어 있으므로 사업주체의 사전 승인이 있어야 그 양도의 효력을 사업주체에게 주장할 수 있다. 그런데 전매금지기간 중의 수분양권 전매는 사업주체의 승인 없이 이루어지는 것이 대부분이므로 전매계약의 사법상 효력 유무와 무관하게 전매수인은 사업주체에게 전매계약의 효력을 주장할 수 없다. 따라서 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호를 효력규정으로 보더라도 거래의 안전을 해하는 문제가 발생하지 않는다.

(2) 전매계약의 효력을 부정하면 프리미엄 명목으로 지급한 돈의 반환 문제가 발생하는데, 전매금지기간 중 전매계약의 중개를 업으로 하는 자들의 중개를 통해 전매계약을 체결한 경우에는 전매계약이 여러 차례 체결되더라도 계약에 관여한 자들의 인적사항을 알 수 없도록 하는 경우가 많아 매도인의 인적사항을 확인할 방법이 없어 사실상 부당이득반환청구권을 행사할 수 없는 문제가 발생할 수 있다. 그러나 이와 같은 위험은 전매계약을 체결하는 자가 스스로 초래한 것이므로 보호할 가치가 상당히 낮다고 볼 수 있다.

(3) 따라서 이 사건 수분양권양도계약은 강행규정인 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호에 반하여 전매금지기간 중에 체결된 것이므로, 피고의 나머지 주장에 대하여 더 살펴볼 필요 없이 무효라고 할 것이다.

아울러, 위 판결은 불법 전매행위를 민법 제103조에 위반한 무효로도 판단하였다. 관련 판단내용은 다음과 같다. 

가사 견해를 달리하여 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호를 효력규정이 아닌 단속규정으로 본다고 하더라도 당사자가 통정하여 단속규정을 위반하는 법률행위를 한 경우에는 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위가 될 수 있는바(대법원 1993. 7. 27. 선고 93다2926 판결 참조), 위 제1항에서 인정한 바와 같이 ① 입주자모집 공고에 전매금지기간 중의 전매를 금지한다는 내용이 명확하게 기재되어 있었던 사실, ② 이 사건 수분양권양도계약이 피고가 입주자로 당첨되어 분양계약을 체결한 직후 모델하우스 현장에서 수분양권을 전문적으로 중개하는 자를 통하여 체결된 사실에 비추어 보면, 원고와 피고가 통정하여 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호에 반하는 법률행위를 한 것으로 볼 수 있고, 여기에 앞서 제3.나.2)항에서 살펴본 사정을 더하여 보면, 이와 같은 법률행위가 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 것으로 볼 수 있다. 따라서 구 주택법 제41조의2 제1항 제2호가 단속규정에 불과하다고 보더라도, 이 사건 수분양권양도계약은 민법 제103조 소정의 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 효력이 없다고 할 것이다].

이와 같은 판단 역시 기존 대법원 판결에 배치되는 것이다. 

서울고등법원 2005. 6. 14 선고 2004나87758 판결(대법원 2005다34612 판결에서 원심판결 확정됨)

피고는 또한, 구 주택건선설촉진법 등의 규정에 의하면 이 사건 수분양권의 전매가 금지되어 있었으니 이에 위반하여 체결된 이 사건 매매계약은 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 주장하므로 살피건대, 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정된 것) 제32조의5, 구 「주택공급에 관한 규칙」(2003. 6. 7. 건설교통부령 제358호로 개정되기 전의 것) 제14조, 제14조의2에 의하면 건설교통부장관 또는 도지사에 의하여 지정된 투기과열지구 내에서 주택의 입주자로 선정된 지위에 대하여는 중도금을 2회 이상 납부하고, 주택공급계약을 체결한 날로부터 1년이 경과하기 전까지는 전매가 제한된다고 할 것인바, 설령 원고가 피고로부터 이 사건 수분양권을 매수한 것이 위 규정위반에 해당한다고 하더라도 위 규정은 전매행위를 일체 불허하는 것이 아니라 일정한 경우에는 전매를 허용하고 있는 점 등에 비추어 그에 위반하는 전매 당사자 사이의 전매계약의 사법상 효력까지 무효로 한다는 취지는 아니라 할 것이므로, 피고의 위 주장 역시 이유 없다.

 위 대전지방법원 판결은 비록 분양가상한제 적용대상 공동주택에 대한 판단이기는 하지만, 판결 논리는 이에 국한하지 않고 전매금지가 적용되는 일반 공동주택 분양권 전반을 다루고 있으며, 실제로도 위 판결논리와 유사한 취지의 하급심 판결이 잇따르고 있다는 점에서, 대법원 판결의 향방에 귀추가 주목되고 있다. 

 아울러, 이런 판결의 변화는 불법분양권전매 거래행위에 대한 정부당국의 단속강화와 맞물려 불법적인 전매에 따른 위험부담을 증폭시키고 있다는 점에서, 거래당사자의 각별한 주의가 요망된다.