무효인 근저당권설정계약에 터 잡은 임의경매절차와 관련하여, 

부동산 소유자가 근저당권자를 상대로 배당이의 소송을 

제기할 수 있는지 여부(적극)

(대법원 2006. 9. 22. 선고 2004다516.. 판결)

판례해설 

배당기일에 배당이의를 하지 않은 사람은 배당이의 소송을 할 수 없다. 그렇다면 채무자 소유의 부동산에 대한 임의경매가 진행되는 중에 채무자가 배당이의 소를 제기할 수 있을까. 

이 사건의 채무자는 의사무능력자로, 채권자와 금전소비대차계약을 체결하면서 자신이 소유한 부동산에 근저당권을 설정하여 주었다. 이후 채권자의 근저당권 실행으로 해당 부동산에 임의 경매 절차가 진행되었고, 이에 의사무능력자의 법정대리인이 근저당권 및 피담보채권이 존재하지 않는다고 주장하며 채권자를 상대로 배당이의 소송을 제기하였다.

민사집행법에 따르면 기일에 출석한 채무자는 채권자의 채권액이나 순위에 대하여 이의를 할 수 있고, 나아가 집행권원을 가지지 않은 채권자에 대하여 이의한 채무자는 배당이의 소송을 제기해야 한다고 규정한 점을 볼 때 위와 같은 채무자의 배당이의 소송은 충분히 가능하다고 할 것이다.

결국 채무자로서는 근저당권 설정 행위가 무효이므로 그에 따라 진행된 경매 절차 역시 무효라고 주장하며 낙찰자에 대한 경매 무효를 주장할 수도 있으며, 채권자의 근저당권 및 피담보채권 부존재를 주장하며 배당이의 소송을 제기하여 배당금에 대하여 부당이득 반환을 청구할 수도 있다.

법원판단

구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전문 개정되기 전의 것) 제659조 제1항에 의하면, 배당기일에 출석한 채무자는 각 채권자의 채권 또는 그 채권의 순위에 대하여 이의할 수 있고, 부동산임의경매절차에서 채무자는 배당표에 대한 이의사유로 근저당권자의 피담보채권의 불성립, 소멸 등의 실체상의 사유를 주장할 수 있으며, 저당권자의 피담보채권의 존재 및 범위에 대하여 이의한 채무자는 배당이의의 소를 제기할 수 있다( 대법원 2003. 5. 6.자 2000마3981 결정 참조).

또한, 같은 법 제726조 제1항 제3호, 제2항에 의하면, 경매법원에 담보권이 없거나 소멸되었다는 취지의 확정판결의 정본이 제출되면 경매절차를 정지하고, 이미 실시한 경매절차를 취소하여야 하나, 구 민사소송규칙(2002. 6. 28. 대법원규칙 제1761호로 전문 개정되기 전의 것) 제205조, 제146조의3 제1항, 제3항의 각 규정에 의하면, 위 서류는 경락인이 경락대금을 지급하기 전까지 제출하여야 하고, 경락인이 경락대금을 지급한 후에 위 서류가 제출된 경우에 당해 채권자 이외에 배당받을 자가 있는 때에는 그 자에 대한 배당을 실시하도록 규정함으로써 당해 채권자를 제외하고 나머지 채권자들에 대하여 배당을 실시하도록 하고 있다.

위와 같은 규정에 비추어 보면, 의사무능력자가 채권자와 사이에 금전소비대차계약을 체결하고 그 대여금채권을 담보하기 위하여 자신의 소유의 부동산에 근저당권을 설정하여 준 후 위 근저당권에 기한 임의경매절차가 진행되어 최고가매수인에 대한 매각허가결정이 확정되고 그 매각대금에 대한 배당절차가 진행된 경우에, 의사무능력자의 법정대리인 등은 위 근저당권설정계약의 무효를 주장하여 경락인을 상대로 소유권의 취득을 다툴 수 있지만, 이와 별도로 배당금을 수령할 권리가 없는 근저당권자에게 배당이 이루어지는 것을 저지하기 위하여 배당절차에서 위 근저당권 및 피담보채권의 부존재를 주장하여 채권자의 배당액에 대하여 이의하고 나아가 채권자를 상대로 배당이의 소송을 제기하는 것도 가능하다 할 것이다. 한편, 의사무능력자나 소유자가 근저당권설정계약의 무효를 주장하면서도 그 근저당권에 기한 임의경매절차의 배당절차를 통하여 그에게 배당된 돈을 수령하는 등의 행위가 객관적으로 보아 경락인으로 하여금 위 임의경매절차가 유효하다는 신뢰를 갖게 하는 정도에 이르러서, 그 후 그 경매절차의 무효를 주장하는 것이 금반언의 원칙 또는 신의칙 위반에 해당한다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 의사무능력자나 소유자가 경락인을 상대로 다시 근저당권의 무효를 주장하면서 소유권이전등기의 말소를 구하는 소를 제기할 수는 없게 될 것이지만( 대법원 1993. 12. 24. 선고 93다42603 판결 참조), 아직 배당금을 수령하지 아니한 의사무능력자나 소유자가 배당절차에서 근저당권설정계약의 무효를 주장하여 배당이의를 하는 것이 부당하다고 할 수는 없다.

그렇다면 원심이 다소 취지는 다르지만, 배당이의절차는 배당절차의 유효함을 전제로 하는 것이어서 배당절차의 기초가 되는 근저당권설정등기가 무효라는 주장은 적법한 배당이의 사유에 해당하지 않는다는 피고의 주장을 배척한 것은 결론에 있어서 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 지적하는 바와 같은 배당이의 사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.