서울고법 1976.3.4. 선고 74나944 제9민사부판결 : 확정 【손해배상청구사건】

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【판시사항】

입찰보증금의 법적 성질

【판결요지】

입찰보증금은 계약위반시 일종의 위약벌의 성질을 띈 것으로 몰수된 보증금상당액은 전보배상을 위한 손해배상채권에서 공제될 수 없다.

【참조조문】

민법 제398조 , 제565조

【전 문】

【원고, 항소인】 대한민국

【피고, 피항소인】 피고 주식회사

【원심판결】 제1심 서울민사지방법원(62가6651 판결)

【환송판결】 대법원(1974.3.12. 선고 69다1072 판결)

【주 문】

원심판결의 원고 패소부분중 환송전 당심에서 취소되지 아니한 부분가운데 제2항에서 지급을 명하는 금원에 관한 원고 패소부분을 취소한다.

피고는 원고에게 금 75,723,857원 및 이에 대한 1961.3.29.부터 완제에 이르기까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

원고의 나머지 항소(당심 확장청구포함)를 기각한다.

소송총비용은 피고의 부담으로 한다.

위 제2항은 가집행 할 수 있다.

【청구취지】 피고는 원고에게 금 103,941,112원 30전 및 이에 대한 1961.3.29.부터 완제에 이르기까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 피고의 부담으로 한다(환송전 당심에서는 피고는 원고에게 미화 216,923달라 60센트 및 이에 대한 1961.3.29.부터 완제에 이르기까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 만일 위 미화를 지급하지 못할 경우에는 피고는 원고에게 금 60,977,233원 96전 및 이에 대한 1961.3.29.부터 완제에 이르기까지 연 6푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하다가 환송후 당심에 이르러 청구취지를 변경한 것임).

【항소취지】 원심판결중 원고 패소부분을 취소한다. 피고는 원고에게 금 96,628,207원 및 이에 대한 1961.3.29.부터 완제에 이르기까지 연 6푼의 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 제1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다(환송후 당심에서의 청구취지변경에 따라 항소 취지가 변경된 것임).

【이 유】

1. 원고가 아이,씨,에이(I.C.A) 원조자금에 의하여 "사라호"태풍으로 인한 이재민들의 건축용목재를 구입코자 1960.9.9. 국제입찰을 실시한 결과 일본국의 회사인 소외 1 주식회사가 목재공급자로서 낙찰되어 위 회사와 사이에 원고가 위 회사로부터 국제규격에 의한 건축용목재 19,000,000보드피드(B.F)를 대금 미화 1,585,170달라(1,000B.F당 미화 81달라와 기타 비용)에 공급받기로 하되 제1차로 1960.11.30.까지 4,000,000보드피트를, 제2차로 1960.12.31.까지 15,000,000보드피트를 각 선적키로 하며, 선적전에 원고가 지정한 국제검정회사의 검정을 마치기로 약정하였는데 그뒤 소외 1 주식회사의 요청으로 제1차 선적기한을 1961.2.21.까지, 제2차 선적기한을 같은 해 3.21.까지로 연장한 사실은 당사자사이에 다툼이 없다.

2. 원고는 이 사건 청구원인 사실로서 피고는 원고가 소외 1 주식회사와 이사건 목재공급계약을 체결함에 있어 계약당사자의 한 사람으로 이 계약에 참가하여 소외 1 주식회사의 계약이행에 관하여 연대책임을 지기로 약정하였는데 그 계약의 이행을 다하지 아니하였으므로 이로 인한 손해의 배상을 구한다고 주장함에 대하여, 피고는 단지 소외 1 주식회사의 대리인으로서 위 목재구매에 관한 입찰에 참가하였을 뿐이므로 피고에게 연대책임이 있다는 원고의 주장은 이유없으며, 만일 피고가 소외 1 주식회사와 연대관계가 있다면 필연코 서로간에 구상관계가 뒤따를 것인데 우리나라 외자관리법 제13조에 의하면, 원칙적으로 외자의 거래를 금지하고 이를 처벌한다는 취지를 규정하고 있으니 이러한 규정에 비추어 보아서도 연대관계가 있을 수 없다고 다투고 있으므로 우선 피고가 과연 원고 주장과 같이 이사건 목재공급계약의 이행에 관한 연대책임이 있는지의 여부에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1 내지 3(외자입찰 또는 구매규정등), 갑 제2호증(계약서, 을 제2호증과 같다), 을 제6호증(계약체결통지서), 을 제3호증(입찰서), 을 제4호증(공급자증명서)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합해 보면, 피고는 1960.9.9. 원고의 이사건 목재구매에 관한 국제입찰에 일본국의 회사인 소외 1 주식회사를 목재의 공급자로 하여 응찰한 결과 낙찰이 되자 같은 해 9.17.피고는 입찰자로서 원고와 사이에 이사건 목재구매계약을 체결함에 있어서 물품공급자는 위 회사로 하되 피고는 이 계약의 계약자로서 계약이행을 책임지고 공급자인 소외 1 주식회사 역시 그 공급자로서 그 계약이행을 책임질 것을 다짐하였던 사실을 인정할 수 있고, 을 제1호증(증인 소외 2 신문조서), 을 제18 내지 제24호증(각 신문조서)의 각 기재내용과 원심증인 소외 3, 환송전 당심증인 소외 2의 증언중 위 인정에 일부 반하는 부분은 앞에 나온 증거에 비추어 받아들일 수 없고, 을 제5호증(제작증명서)중 소외 1 주식회사의 위임에 의하여 피고가 오파를 제출한 것이라는 취지의 기재내용만으로서는 위 인정사실에 비추어 피고가 소외 1 주식회사의 대리인으로서 이사건 계약을 체결한 것이라고 단정할 수 있는 자료가 되지 못하며 달리 반증이 없다.

그렇다면 피고와 소외 1 주식회사는 원고에 대하여 상행위로 인한 이사건 목재구매계약상의 채무를 각 부담하고 있다할 것인즉 이 두 회사는 서로 그 계약이행에 관하여 연대책임이 있다고 할 것인바 이점에 관하여 피고가 들고 있는 외자관리법 제13조는 허위 또는 부정한 방법으로 외자를 받는 것을 금지하고 있을뿐 정당한 외자거래까지를 금지하고 있는 것이 아님이 분명하고, 그밖에 우리나라 관계법령에 의하여 외국법인과의 외환거래에 어떠한 제한이 있어 연대채무가 상호간의 구상관계에 지장이 있는 것이 사실이라 하더라도 그것만 가지고서 피고와 소외 1 주식회사와의 연대책임을 부인할 근거가 될 수는 없을 것이다.

3. 그러므로 나아가 피고와 소외 1 주식회사가 이사건 목재주식회사가 이사건 목재구매계약에 따른 채무의 이행을 다하였는지 여부 및 그 손해액에 관하여 보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증(목재구매계약의 건), 갑 제5호증(한미경제협조처장의 공문), 갑 제6호증(목재사고구상), 갑 제7호증(목재사고구상금납부), 갑 제8호증(목재재검수 수량확인), 갑 제9호증(목재사고구상액총괄표), 갑 제10호증(증인 소외 4 신문조서), 갑 제13호증(목재대금지급확인서), 을 제11호증(계약해제통고서), 을 제13호증(계약보증금몰수의 건 공문)의 각 기재내용에 변론의 전취지를 종합해 보면, 이사건 목재구매계약의 공급자인 소외 1 주식회사는 약정된 선적기한까지 목재 일부만을 선적하였을뿐(그 선하증권면상에는 11,760,018B.F를 선적한 것으로 되어있었으며,이미 원고의 지정에 의하여 소외 5 주식회사의 검정이 끝난 것으로 되어 있었다)나머지를 선적하지 아니하여 원고는 1961.3.21.경까지 위 선하증권에 기재된 목재 11,760,018보드피드에 대한 대금 미화 952,561.45달라(1,000B.F당 81달라)를 지급하고 수차 나머지 수량의 선적을 최고하였으나 이행치 아니하여 1961.3.31.자로 선적되지 아니한 나머지 부분에 대하여 계약조건에 따라 적법히 그 계약을 해제한 후 이미 선적입하된 위 목재에 대하여 피고의 입회아래 국제검정인 일본국 사람 소외 6을 시켜 착지 재검정과 재검수를 한 결과 선하증권면상에는 11,760,018보드피드가 선적된 것으로 되어 있었으나 실제로는 9,436,581.92보드피드 밖에 되지 아니하고, 2,323,436.08보드피드가 부족하여 원고는 그 부족분에 대한 대금 미화 188,198.32달라 상당의 손해를 보았고, 또 위 입하된 9,436,581.98보드피드중에도 약정대로 국제규격에 맞는 것은 1,554,204.04보드피드뿐이고, 재재상의 결함이 있는 것이 7,108,955.63보드피드, 질적 결함이 있는 것이 773,422.25보드피드로 판명되어 이 재재상의 결함이 있는 것에 대하여는 그 재재비 등으로 원고는 미화 33,198.82달라 상당의 손해를 보게 되었고(원고는 미화 33,248.04달라의 손해를 보았다고 주장하고 있다), 또 질적결함이 있는 것에 대하여는 상품으로서의 가치가 저하되었으므로 인하여 미화 47,775.32달라 상당의 손해를 입게 된 사실을 인정할 수 있고 달리 앞에서 배척한 증거이외에 반증이 없는바, 원고는 질적 결함으로 인한 손해를 위 인정범위내인 미화 31,323.60달라라고 주장하고 있으므로 그 청구하는 바에 따라 계산하면, 원고는 합계 252,720.74달라상당의 손해를 입게 되었다고 할 것이다.

그런데 원고는 그 후 소외 1 주식회사가 국제검정이 되지 아니한 목재 171,656.86보드피드를 가져와 이를 위와 같은 방법으로 착지검증을 하여 인수한 결과 4,522.76달라 상당의 가치가 있었으며, 또 국제검정회사인 소외 5 주식회사로부터 검정을 잘못하였다는데 대한 손해배상조로 31,323.60달라의 변상을 받았으므로 이를 위 손해액에서 각 공제할 것을 스스로 바라고 있으므로 이를 공제하면 원고가 입은 손해액은 미화 216,874.38달라 상당이 됨은 계산상 명백하다.

4. 그런데 피고는 다음과 같이 주장하고 있다.

(가) 원고는 소외 1 주식회사에게 스스로 목재대금을 과불하고서 그 과불금의 반환을 구하고 있으니 이는 이른바 비채변제로서 피고는 이에 응할 수 없다고 항변하나 원고의 이사건 청구는 피고가 이 사건 계약을 완전히 이행하지 않으므로 인하여 생긴 손해의 배상을 구하고 있는 것이고 피고에 대하여 과불금의 반환을 소구하고 있지 아니함이 분명하므로 피고의 위 항변은 이유없으며,

(나) 또 피고는 이 사건 목재구매입찰시 그 입찰보증으로 금 2,100,000원을 원고에게 납부하였는데 원고가 작성한 외자입찰규정에 의하면, 물품구매에 있어서 계약자가 계약기한내에 계약이행을 다하지 아니할 경우에는 나머지 이행되지 아니한 부분에 대한 계약자의 권리를 정지시킬 수 있고 이러한 경우에는 계약보증금을 몰수하고 타처로부터 유사한 물품을 구매할 수 있으며, 그 가격이 원계약가격을 초과하는 경우에는 계약자는 초과비용에서 몰수된 계약보증금을 공제한 부족액을 보상할 책임을 진다고 규정하고 있으며, 원고는 1961.4.3.자로 피고의 위 계약보증금을 몰수한 후 타처로부터 목재를 구매하여 부족액이 생기지 아니하였으므로 피고로서는 위 보증금몰수이상의 책임을 질 수 없는 것이라고 항변하나 위와 같은 외자구매규정은 계약이 해제된 이후 이행이 되지아니한 부분에 대한 사후처리에 관한 규정으로서 이 사건과 같은 경우에는 적용될 수 없음이 명백하다 할 것이므로 피고의 이점에 관한 위 항변 역시 그 이유없고,

(다) 이사건 목재거래에 있어서 소외 1 주식회사는 당시 일본국내의 60년래의 폭설과 유행성독감등으로 인한 불가항력으로 인하여 기한내에 선적치못하고 그 계약이 이행되지 아니하였던 것이므로 피고에 대하여 계약불이행의 책임을 지울 수 없다고 항변하나 원고의 이사건 청구는 계약이 아직 이행되지 아니한 부분에 관하여 어떠한 책임을 묻는 것이 아니라 이미 이행되었다는 부분에 관하여 원고가 입은 손해를 배상하라는 청구임이 위에서 본 바와 같으므로 피고의 위 항변 역시 채용할 수 없으며,

(라) 소외 1 주식회사는 이 사건 목재구매계약시의 약정에 따라 선적전에 원고가 지정하는 소외 5 주식회사의 검정을 거쳐 위 목재를 선적하였던 것이므로 선적후 그 수량의 미달이나 규격차이등의 불완전이행은 위 검정회사의 고의과실에 귀책하는 것으로서 위 검정회사에게 그 손해배상의 책임이 있고 피고에게는 그 책임이 없으며, 그렇지 않다고 하더라도 위 검정회사의 검정상의 하자로 인한 손해발생에는 원고의 과실도 경합되어 있다고 보지 않을 수 없으니 과실상계 되어야 한다고 항변하나 원고의 이사건 청구는 이미 공급받은 목재가 불완전한 이행임을 이유로 그 손해배상을 구하고 있음이 위에서 본 바와 같은 이상 위 검정회사의 고의 또는 과실로 선적전에 위 목재에 대한 검정시 수량부족이나 규격미달등을 발견치 못하였다 하더라도 이로써 피고의 위 손해배상의 채무를 면할 수 없을 것이고, 또한 원고의 과실로 인하여 목재의 이행 그 자체가 불완전하게 된 것이 아닌한 피고 주장과 같은 과실상계의 이론이 적용될 여지가 없다할 것인즉 피고의 위 항변 또한 받아들일 수 없고,

(마) 끝으로 원고는 위에서 본 바와 같이 이 사건 목재구매계약시 피고로부터 받은 그 입찰보증금 2,100,000원을 몰수하였으니 위 인정의 손해액에서 이를 공제하여야 한다고 항변하므로 살피건대, 앞에 나온 갑 제4호증, 을 제13호증의 기재내용에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1961.4.3.피고 주장과 같이 피고로부터 받은 입찰보증금 2,100,000원을 몰수한 사실을 알 수 있으나 앞서 본 갑 제1호증의 1 내지 3, 갑 제2호증의 해석상 이 입찰보증금은 계약위반시 일종의 위약벌의 성질을 띈 것으로서 원고의 이사건 전보배상을 위한 손해배상채권에서 공제할 것은 아니라고 인정되므로 피고의 위 항변 역시 이유없음에 돌아간다.

5. 그렇다면 이 사건 목재구매계약의 이행에 관하여 소외 1 주식회사와 더불어 연대책임을 진 피고는 원고에게 위 인정의 미화 216,874.38달라상당의 손해액을 배상할 의무가 있다할 것인바, 원고는 위 미화를 한화로 환산한 금원의 지급을 구하고 있고, 피고 역시 이점에 관하여 아무런 이의가 없으며, 이 사건 변론종결당시인 1976.2.12. 현재 미화 1달러당 원화의 환산비율이 479원 16전인 사실에 관하여 당사자사이에 다툼이 없으니 피고는 원고에게 위 인정의 미화 216,874.38달라를 위 인정의 환산비율에 따라 한화로 환산한 금 103,917,527원(원미만은 원고의 구하는 바에 따라 버림) 및 이에 대한 그 손해발생이후로서 원고가 구하는 바 1961.3.29.부터 완제에 이르기까지 상사법정이율인 연 6푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다할 것인바, 원심은 피고에 대하여 금 7,312,905원 30전 및 이에 대한 1961.3.29.부터 완제에 이르기까지 연 6푼의 비율에 의한 금원의 지급만을 명하고 있으며, 환송전 당심에서는 원고의 항소를 일부 받아들여 윈심판결의 원고 패소부분중의 일부를 취소하고, 피고에게 금 20,880,764원 10전 및 이에 대한 1961.3.29.부터 완제에 이르기까지 연 6푼의 비율에 의한 금원의 지급을 명하여(이 판결의 주문에는 지연이자의 지급이 빠져 있으나 이는 명백한 오류로 보임) 이 판결에 원, 피고쌍방 상고를 제기한 결과 피고의 상고는 기각되고, 원고의 상고를 받아들여 위 환송전 당심판결중 원고 패소부분만이 파기환송됨으로써 결국 원고의 이 사건 청구는 원심과 환송전 당심에서 이미 금 28,193,669원 40전 및 이에 대한 지연손해금이 인용되었다고 할 것인즉 환송전 당심에서 취소되지 아니한 원고 패소부분중 그 나머지 금 75,723,857원(60전은 국고금 단수계산법에 따라 계산에서 제외한다) 및 이에 대한 1961.3.29.부터 완제에 이르기까지 연 6푼의 비율에 의한 금원부분을 취소하고, 피고에게 새로이 위 금원의 지급을 명하며, 원고의 나머지 항소는 이유없어 이를 기각하고, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조, 제95조, 제89조, 제92조를, 가집행의 선고에 관하여는 민사소송법 제199조를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.

                                           박병규 변호사(법무법인 단천 대표,T.536-0999)