대법원 1994.8.26. 선고 94다28970 판결 【분묘철거등】

------------------------------------------------------------------------

【판시사항】

가. 분묘기지권의 존속기간

나. 분묘기지권이 미치는 범위

【판결요지】

가. 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 타당하므로 민법 제281조에 따라 5년 간이라고 보아야 할 것은 아니다.

나. 분묘기지권은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 하고 매장및묘지등에관한법률 제4조 제1항 후단 및 같은법시행령 제2조 제2항의 규정이 분묘의 점유면적을 1기당 20평방미터로 제한하고 있으나, 여기서 말하는 분묘의 점유면적이라 함은 분묘의 기지면적만을 가리키며 분묘기지 외에 분묘의 수호 및 제사에 필요한 분묘기지 주위의 공지까지 포함한 묘지면적을 가리키는 것은 아니므로 분묘기지권의 범위가 위 법령이 규정한 제한면적 범위 내로 한정되는 것은 아니다.

【참조조문】

가.나. 민법 제185조 , 제279조 / 가. 민법 제280조 , 제281조 / 나. 매장및묘지등에관한법률 제4조 제1항 , 매장및묘지등에관한법률시행령 제2조 제2항

【참조판례】

가. 대법원 1982.1.26. 선고 81다1220 판결(공1982,301), 1992.6.9. 선고 92다4587 판결(공1992,2122) / 나. 대법원 1986.3.25. 선고 85다카2496 판결(공1986,701), 1988.2.23. 선고 86다카2919 판결(공1988,572) , 1993.7.16. 선고 93다219 판결(공1993하,2287) , 1994.4.12. 선고 92다54944 판결(공1994상,1414)

【전 문】

【원고, 상고인】 차부혜 소송대리인 변호사 백형구

【피고, 피상고인】 김봉현 소송대리인 변호사 김성만

【원심판결】 서울민사지방법원 1994.5.10. 선고 94나4034 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

1. 상고이유 제1점에 대하여

분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그러한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하며 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 타당하다 할 것인바(당원 1982.1.26. 선고 81다1220 판결 참조), 원심이 이와 같은 취지에서 이 사건 분묘기지권의 존속기간은 민법 제281조에 따라 5년 간이라고 보아야 한다는 원고의 주장을 배척하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 분묘기지권의 존속기간에 관한 법리오해의 위법이 없으므로, 논지는 이유가 없다.

2. 상고이유 제2, 3점에 대하여

분묘기지권은 분묘의 기지 자체뿐만 아니라 그 분묘의 설치목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고, 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것이다. 그리고 매장및묘지등에관한법률 제4조 제1항 후단 및 같은법시행령 제2조 제2항의 규정이 분묘의 점유면적을 1기당 20평방미터로 제한하고 있으나, 여기서 말하는 분묘의 점유면적이라 함은 분묘의 기지 면적만을 가리키며 분묘기지 외에 분묘의 수호 및 제사에 필요한 분묘기지 주위의 공지까지 포함한 묘지 면적을 가리키는 것은 아니므로 분묘기지권의 범위가 위 법령이 규정한 위 제한 면적 범위 내로 한정되는 것은 아니라 할 것인바(당원 1988.2.23. 선고 86다카2919 판결 및 1986.3.25. 선고 85다카2496 판결 등 참조), 원심이 같은 입장에서 그 판시 증거를 종합하여 이 사건 분묘 2기와 각 석물의 위치 및 이 사건 임야의 현황 등으로 미루어 보아 그 판시 임야부분은 위 분묘 2기를 수호 관리하기 위하여 필요한 범위 내로서 이 사건 분묘기지권은 위 임야부분 전부에 미친다고 인정·판단하였음은 옳고, 거기에 소론과 같은 분묘기지권의 범위에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 없으므로 논지들 또한 모두 이유가 없다.

3. 이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소한 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

                                           박병규 변호사(법무법인 단천 대표,T.536-0999)