대법원 1997. 5. 23. 선고 95다29086,29093 판결 【분묘기지권확인·분묘철거등】

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【판시사항】

[1] 분묘기지권의 범위

[2] 기존의 분묘기지권이 미치는 지역적 범위 내에서 부부 합장을 위한 쌍분 형태의 분묘를 새로이 설치할 수 있는지 여부(소극)

【판결요지】

[1] 분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것인바, 사성(사성, 무덤 뒤를 반달형으로 둘러쌓은 둔덕)이 조성되어 있다 하여 반드시 그 사성 부분을 포함한 지역에까지 분묘기지권이 미치는 것은 아니다.

[2] 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방의 합장을 위하여 쌍분(쌍분) 형태의 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다.

【참조조문】

[1] 민법 제185조 , 제279조 / [2] 민법 제185조 , 제279조

【참조판례】

[1][2] 대법원 1993. 7. 16. 선고 93다210 판결(공1993하, 2287), 대법원 1994. 4. 12. 선고 92다54944 판결(공1994상, 1414), 대법원 1994. 8. 26. 선고 94다28970 판결(공1994하, 2528), 대법원 1994. 12. 23. 선고 94다15530 판결(공1995상, 638), 대법원 1997. 3. 28. 선고 97다3651 판결(공1997상, 1223)

【전 문】

【원고(반소피고),상고인겸부대피상고인】 장기항

【피고(반소원고),피상고인겸부대상고인】 김동철

【원심판결】 서울지법 1995. 5. 30. 선고 94나52354, 52361 판결

【주문】

원심판결 중 반소의 망 신갑순 분묘(원심판시 별지 제2도면 표시 29, 30, 31, 32, 29의 각 점을 순차 연결한 선 내 분묘인 1호기) 철거에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고(반소피고)의 상고와 피고(반소원고)의 나머지 부대상고를 각 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)의, 본소에 관한 부대상고비용은 피고(반소원고)의 부담으로 한다.

【이유】

1. 원고(반소피고, 이하 원고라고만 한다)의 상고이유를 본다.

가. 기록에 의하여 살펴보면 원심이, 원고가 1990. 11. 16.경 원고의 모 소외 망 신갑순의 분묘를 설치하면서 기존의 원고의 부 소외 망 장표환의 묘역을 확장한 사실을 인정한 것은 정당하고, 원심판결에 소론과 같이 채증법칙에 위반하여 증거 없이 사실인정을 한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

나. 분묘기지권은 분묘의 기지 자체(봉분의 기저 부분)뿐만 아니라 그 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 내에서 분묘의 기지 주위의 공지를 포함한 지역에까지 미치는 것이고 그 확실한 범위는 각 구체적인 경우에 개별적으로 정하여야 할 것인바( 당원 1962. 4. 26. 선고 4294민상1451 판결, 1986. 3. 25. 선고 85다카2496 판결, 1988. 2. 23. 선고 86다카2919 판결 등 참조), 사성(사성, 무덤 뒤를 반달형으로 둘러쌓은 둔덕)이 조성되어 있다 하여 반드시 그 사성 부분을 포함한 지역에까지 분묘기지권이 미치는 것은 아니라고 할 것이다.

원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 피고(반소원고, 이하 피고라고만 한다)의 소유인 이 사건 임야(고양시 도내동 산 82 임야 8826㎡)에 소재한 위 망 장표환 분묘는 그 기저 부분의 직경이 약 3m, 면적이 약 7.07㎡로서 그 전면의 원심판시 별지 제2도면 표시 14, 15의 각 점을 연결한 선의 길이가 약 12m이고 위 분묘의 기저에서 위 14, 15의 각 점을 연결한 선까지의 최단 이격거리는 약 2m인 사실, 같은 도면 표시 15, 16, 17, 18, 19, 20, 14의 각 점을 순차로 연결한 선의 바깥쪽으로 사성이 2단계로 조성되어 있고 위 분묘 앞에 비석이나 그 밖의 석물(석물)은 설치되어 있지 아니한 사실 등을 인정할 수 있다.

사실관계가 위와 같다면, 원심이 위 망 장표환 분묘의 위치, 이 사건 임야의 현황 등에 비추어 위 망 장표환 분묘를 위한 분묘기지권이 미치는 범위를 원심판시 별지 목록 제1도면 표시 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 14의 각 점을 순차로 연결한 선 내 ㉯ 부분 66㎡로 정한 것은 정당하고, 거기에 소론이 지적하는 바와 같이 분묘기지권의 범위에 관한 법리를 오해한 위법이 없다.

논지는 결국, 원심이 인정한 사실과 상치되는 사실을 전제로 원심의 판단을 공격하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다.

2. 피고의 부대상고이유를 본다.

분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서( 당원 1993. 7. 16. 선고 93다210 판결), 이 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방의 합장을 위하여 쌍분(쌍분)형태의 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다고 할 것이다.

기록에 의하면, 위 망 신갑순 분묘(원심판시 별지 제2도면 표시 29, 30, 31, 32, 29의 각 점을 순차 연결한 선 내 분묘인 1호기)는 그 기저 부분의 직경이 약 3m, 면적이 약 7.07㎡의 규모로 위 망 장표환 분묘의 우측(최단거리 약 30cｍ)에 따로이 쌍분 형태로 설치된 것으로서 원고가 1990. 11. 16.경 위 신갑순이 사망하자 신설한 사실을 인정할 수 있고, 사실관계가 이와 같다면, 위 망 신갑순 분묘가 위 망 장표환 분묘의 분묘기지권이 미치는 지역적 범위 내인 위 제2도면 표시 ㉯ 부분 내에 위치한다고 하더라도 그 신설은 허용되지 않는다고 할 것인바, 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

피고는 본소와 반소의 나머지 패소 부분에 대하여도 부대상고를 하였지만, 이에 관하여는 부대상고장에 이유의 기재가 없고 적법한 기간 내에 상고이유서를 제출하지도 아니하였으므로 이 부분 부대상고는 이유 없다.

3. 그러므로 원심판결 중 반소의 망 신갑순 분묘(원심판시 별지 제2도면 표시 29, 30, 31, 32, 29의 각 점을 순차 연결한 선 내 분묘인 1호기) 철거에 관한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송하고, 원고의 상고와 피고의 나머지 부대상고를 각 기각하며, 상고비용은 원고의, 본소에 관한 부대상고비용은 피고의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

                                          박병규 변호사(법무법인 단천 대표,T.536-0999)