대법원 1991.10.25. 선고 91다18040 판결 【묘소철거금지】

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【판시사항】

가. 분묘의 의의

나. 분묘기지권의 성립요건

【판결요지】

가. 분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자를 안장한 장소를 말하고, 장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 것은 분묘라고 할 수 없다.

나. 분묘기지권이 성립하기 위하여는 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있어야 하고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 분묘기지권이 인정되지 아니한다.

【참조조문】

가.나. 민법 제279조

【참조판례】

가. 대법원 1976.10.26. 선고 76다1359,1360 판결(공1976,9456), 1991.10.25. 선고 91다18057 판결(동지)

【전 문】

【원고, 상고인】 문원공회재선생숭모사업회 소송대리인 변호사 황선당

【피고, 피상고인】 서원마을 향인회 소송대리인 변호사 조석조

【피고보조참가인】 주식회사 대지 소송대리인 변호사 이정우

【원심판결】 부산지방법원 1991.4.19. 선고 90나9787 판결.

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

원고 소송대리인의 상고이유에 대하여

1. 원심은 이 사건 임야에 관하여 이는 소외 영일정씨 포은공파 종약원의 대표인 정해영이 이 사건 묘소를 영구히 보존하기 위하여 매수한 다음 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료하여 피고에게 명의신탁된 것이라는 원고의 주장을 증거가 없다는 이유로 배척하였다.

그런데 이 사건 소송은 위 임야에 있는 이 사건 묘소의 철거금지를 구하는 것으로서 위 묘소에 대한 권리의 존부가 요건사실이고, 그 묘소가 소재하는 이 사건 임야에 대한 소유권의 귀속관계 내지 이 사건 임야를 피고에게 명의신탁하였는지 여부는 간접 사실에 지나지 아니한다. 따라서 위 임야에 대한 권리관계의 인정에 있어 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할지라도 그것만으로는 판결결과에 영향이 있다고 할 수 없다.

가사 원고의 주장과 같이 위 임야에 대한 명의신탁의 사실이 인정된다 할지라도 을제3호증(매매계약서), 을제12호증(등기부등본)의 기재에 의하여 피고가 1989.2.20. 피고보조참가인에게 위 임야를 매도하여 그 소유권을 넘긴 사실을 알 수 있으므로 그 매매계약이 무효라는 특별한 사정이 없는 한 위 임야에 대한 소유권은 피고보조참가인에게 이전되었다고 할 것이고 원고가 주장하는 그 실질적 소유권도 상실한 것이 될 것이다. 논지는 이유없다.

2. 원심은 원고 주장의 분묘에 대하여 외부에서 인식할 수 있는 형상(봉분)을 갖고 있다는 증명이 없을 뿐만 아니라 그 분묘 내에 시신이 안장되어 있지 아니하여 분묘기지권의 대상이 되는 분묘라 할 수 없다고 판단하였다.

분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자를 안장한 장소를 말하고, 장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 것은 분묘라고 할 수 없으며( 당원 1976.10.26. 선고 76다1359, 1360 판결 참조), 분묘기지권이 성립하기 위하여는 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있어야 하고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 분묘기지권이 인정되지 아니한다.

기록에 의하면, 이 사건 묘소에는 구강서원이 철폐되면서 거기에 봉안되어 있던 정몽주와 이언적의 위패와 유품이 매장되어 있을 뿐 그 시신이 매장되어 있지 아니한 점에 관하여 당사자 사이에 다툼이 없는 것으로 보이고, 객관적으로 분묘로 인식할 수 있는 외형도 구비되어 있지 아니하고 외견상 묘자리가 있었던 것으로 보일 정도에 지나지 아니한 상태인 것을 알 수 있다. 따라서 원심의 사실인정과 판단에 소론과 같은 법리오해나 채증법칙 위배로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 이상에서 본 바와 같이 원고의 청구는 이 사건 묘소에 대한 소유권 내지 관리권에 기하여 방해배제로서의 철거금지를 구하는 것이므로 원심으로서는 우선 원고가 주장하는 이 사건 임야상의 시설물인 묘소가 원심 변론종결 당시 존재하는지 여부 그리고 묘소가 존재하는 경우 그 권리의 귀속관계를 심리하여 이 사건 청구의 당부를 가려야 함에도 불구하고 이 사건 임야의 권리귀속 관계나 위 묘소의 분묘기지권에 대한 원고의 주장에 대하여만 심리판단하고 그 증거가 없다는 이유로 원고의 청구를 배척하였는 바, 이러한 처사는 적절치 못하나 앞에서 본 바와 같이 이 사건 묘소는 원심 변론 당시 이미 봉분 등 외형이 없어져 존재하지 아니하거나 존재한다 할지라도 이 사건 묘소에 대한 원고의 소유권 등 권리를 인정할 만한 증거가 보이지 아니하여 결국 원고의 청구는 이유없는 것이 되므로 원심판결은 결과에 있어 정당하다고 할 것이다. 논지는 받아들일 수 없다.

이에 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
          
                                          박병규 변호사(법무법인 단천 대표,T.536-0999)