명도만 생각합니다! 법무법인 명도 상임고문/명도연구소장 이재석입니다. 
事例 | (1) ○○아파트의 1111호의 소유자 甲은, ① 위 아파트의 임차인을 상대로 점유를 타인에게 이전하여서는 아니 된다는 취지 등이 포함된 점유이전금지가처분 명령을 신청하고(이하 ‘가처분신청1’), ② 이러한 명령의 취지를 집행관이 적당한 방법으로 공시하여야 한다는 취지의 가처분명령의 공시도 신청하였다. (2) ○○아파트의 2222호의 소유자 乙은, ① ○○아파트 관리단의 관리인 선임결의가 무효라는 이유로 그의 직무집행을 정지하고, ② 다른 사람을 그 직무대행자로 선임한다는 취지의 관리인 직무집행정지 및 직무대행자선임 가처분 명령을 신청하였으며(이하 ‘가처분신청2’), ③ 이러한 명령의 취지를 집행관이 적당한 방법으로 공시해야 한다는 취지의 가처분명령의 공시도 신청하였다. | | | | (1) 위 가처분신청1을 인용하는 결정하는 경우 법원은 그 가처분명령의 공시도 명할 수 있는가? (2) 위 가처분신청2를 인용하는 결정하는 경우 법원은 그 가처분명령의 공시도 명할 수 있는가? | | | | (1) 위 가처분신청1을 인용하는 경우에는 가처분명령의 공시도 명할 수 있다. (2) 그러나 위 가처분신청2를 인용하는 경우에는 가처분명령의 공시를 명할 수 없다(서울고법 2023. 7. 4. 2023라20892). |
점유이전금지가처분에서는 가처분명령의 공시도 명할 수 있습니다. |
점유이전금지가처분의 집행방법에 관하여 법령은 아무런 규정을 두지 않고 있습니다. 실무에서는 집행관이, ① 목적물이 집행관의 보관 하에 있음을 밝히는 공시서 또는 고시문을 목적물의 적당한 곳에 부착 또는 게시하고, ② 채무자에게 가처분의 취지를 알리는 방법으로 점유이전금지가처분을 집행하고 있습니다(실무제요[Ⅴ], 369면). 등기되어 있거나 등기할 수 있는 부동산에 대하여도 점유이전금지가처분을 등기부에 기재하는 방법으로 집행하지 않고 위와 같이 공시하고 있습니다. 이는 이 가처분이 권리의 처분을 금지하는 것이 아니라 사실적 지배의 이전(점유이전 = 인적 현상의 변경) 또는 사실적 상태의 변경(물적 현상의 변경)을 금지하는 것이기 때문입니다. 위 ‘①’과 같이 고시문 부착 등을 하게 하는 것은, 점유이전금지가처분이 제3자에게도 효력이 있어서 채무자의 명예나 신용을 어느 정도 희생하더라도 가처분의 내용을 대외적으로 분명하게 할 필요가 있기 때문입니다(서울고법 2023. 7. 4. 2023라20892). 건물에 고시문 부착 등을 하는 경우(건물에 대한 점유이전금지가처분의 경우) 실무에서는 채무자의 명예나 신용에 미칠 수 있는 영향을 고려하여 건물 내부에 부착하는 경우가 많습니다(이재석,『명도집행 119』, 860면). 위 ‘②’의 채무자에 대한 고지는 집행현장에서 가처분결정을 교부송달하면서 가처분의 취지를 설명하는 방법으로 하는 것이 일반적입니다. 폐문부재인 경우에는 대부분 가처분의 취지를 별도로 채무자에게 고지하는 절차를 취하지 않습니다. 목적물의 적당한 곳에 부착 또는 게시해 놓은 고시문에 가처분의 취지가 포함되어 있기 때문에 서면에 의한 이러한 고지방법도 무방합니다(이재석,『명도집행 119』, 860~861면). 점유이전금지가처분의 집행(공시)은, ㉮ 채무자에 대한 점유이전금지가처분 명령 효력의 발생･존속요건이고, ㉯ 제3자에 대한 가처분명령 효력의 대항요건이며, ㉰ 목적물이 집행관의 점유 하에 있음을 외관상 분명하게 하는 기능을 합니다. 점유이전금지가처분과 같은 다툼의 대상에 관한 가처분은 그 집행(공시)에 의하여 채무자는 물론 제3자에 대하여도 구속력이 생기기 때문입니다(이재석,『명도집행 119』, 861~862면). 기본형(채무자 사용형) 점유이전금지 가처분의 주문은 다음과 같습니다. 1. 채무자는 별지 목록 기재 부동산에 대한 점유를 풀고 이를 채권자가 위임하는 집행관에게 인도하여야 한다. 2. 집행관은 현상을 변경하지 아니할 것을 조건으로 하여 채무자에게 이를 사용하게 하여야 한다. 3. 채무자는 그 점유를 타인에게 이전하거나 또는 점유명의를 변경하여서는 아니 된다. 4. 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다. 피보전권리 : 소유권에 기한 부동산인도청구권 |
점유이전금지가처분이 집행(공시)된 후에 채무자(A)의 의사에 따라 제3자(B)가 부동산의 점유를 취득(승계취득)한 경우 B가 가처분이 집행된 사실을 알고 점유를 취득하였는지 여부(B의 악의･선의)를 불문하고 A에 대한 본안판결의 집행력은 B에 대하여도 미치므로 B는 A에 대한 집행권원에 의한 명도집행을 수인해야 합니다(대판 1999. 3. 23. 98다59118 등).
직무집행정지 등 부작위를 명하는 가처분에서는 가처분명령의 공시를 명할 수 없습니다. |
일반적으로 부작위를 명하는 가처분에서 공시명령을 함께 적어 부가하는 것은 가처분의 목적이나 필요성을 넘어서는 위법한 것으로 허용되지 않습니다. 서울고등법원 2023. 7. 4.자 2023라20892 결정은 그 이유를 아래의 ‘첫째’ 내지 ‘셋째’와 같이 설시하고 있습니다. 첫째, 직무집행정지와 대행자선임의 가처분과 같은 부작위를 명하는 가처분은 당사자 사이에서는 채무자에게 송달되면 그 효력이 생기기 때문에 부작위명령의 내용을 공시하여도 법률상 아무런 효력이 발생하지 않습니다(따라서 공시하더라도 별다른 의미는 없습니다). 둘째, 채권자는 실체법상 채무자에 대하여 공시청구권을 가지고 있지 않으므로 공시를 명하게 되면 채권자에게 본안에서 승소한 이상의 이익을 주게 됩니다. 또한 부작위명령에 관한 공시는 집행관의 직무내용에 속하지 않고 가처분의 집행에도 해당하지 않으며, 가처분 재판 그 자체의 공시에 불과하기 때문에 적절하지도 않습니다. 셋째, 공시의 실효성(채무자와 제3자에 대한 위하적·예방적 효과)이 있는지는 객관적으로 검증할 수 없습니다. 뿐만 아니라 채무자에게 법원이 부작위명령을 내렸다는 것을 널리 공중에게 알리게 되어 채무자의 명예나 신용을 떨어뜨릴 가능성이 있습니다. 다만, 직무집행정지와 대행자선임의 가처분과 같은 부작위를 명하는 가처분에 집행관에 대한 공시명령이 붙어 있고, 채권자가 그 가처분의 집행을 신청한 경우 집행관은 그 고시문 부착 등을 해야 할 것입니다. |
작성일 : 2023.10.10