법무법인 명도

정민경 변호사입니다.

‘전세사기’로 인한 피해자가

계속 발생하고 있는 가운데

전세권설정에 대한 관심이 늘고 있는데요,

​이번 이야기에서

임대차계약과 동시에 체결하는

전세권설정계약의 효력에 대한

이야기를 해보고자 합니다.

​

일반적으로 ‘전세’라 일컫는 것은

차임을 지급하지 않되

높은 금액의 보증금을

지급하는 형태의 계약을 의미하는데,

이는 임대차계약의 한 종류로

미등기 전세계약이라 불리기도 합니다.

반면에 민법이 정하는 ‘전세’는

등기를 함으로써

효력이 발생하는 물권으로

소유자가 ‘등기’를 꺼린다는 점에서

잘 이용되지 않고 있습니다.

그러나

상가건물이나 대항력을 갖추기

어려운 사정이 있는 경우 등에는

보증금을 담보할 목적으로

임대차계약과 동시에

전세권을 설정하기로

약정하기도 합니다.​

문제는 전세권이라는 것이

용익물권적 성격과

담보물권적 성격을

모두 가지고 있는데

임대차계약과 동시에

전세권설정계약을

체결한다는 점에서 발생합니다.

등이 문제된 것입니다.

이에 대해 법원은

임대인과 임차인이

임대차보증금반환채권을

담보할 목적으로

전세권설정계약을 체결하였다면

​

임대차보증금에서

연체차임 등을 공제하고 남은 돈을

전세금으로 하는 것이

임대인과 임차인의 합치된 의사로

볼 수 있다고 해석하면서

​

전세권설정계약이

외관상으로는 그 내용에

차임지급 약정이 존재하지 않고

이에 따라 전세금이 연체차임으로

공제되지 않는 등

임대인과 임차인의 진의와

일치하지 않는 부분이

존재하므로 임대차계약과

양립할 수 없는 범위에서

통정허위표시에 해당하여

무효라고 판시하였습니다

(대법원 2021. 12. 30 선고

2018다268538 판결).

다만, 전세권설정계약에 의하여

형성된 법률관계에

기초하여 새로인 법률상

이해관계를 가지게 된

제3자에 대하여는

그 제3자가 이와 같은 사정을

알고 있었던 경우에만

무효를 주장할 수 있습니다

(대법원 2008. 3. 13. 선고

2006다29372, 29389 판결,

대법원 2013. 2. 15. 선고

2012다49292 판결 등 참조).

​

즉, 임대차계약을 체결하면서

전세권설정계약을 체결한다고

하더라도 그 자체가 전부

무효인 것이 아니라

​

‘보증금 담보’라는 부분에

있어서 유효하고,

나아가 차임을 공제한

나머지 보증금만을

담보한다고 해석되나,

이와 같은 사정을 알지 못하는

제3자에 대해서는

보증금에서 차임을

공제할 수 없다고 할 수 있습니다.

임대차계약과 동시에

전세권설정을 하는 경우

전세권에 대해 다른

권리가 설정되면

보증금에서 연체차임을

공제할 수 없는

위험이 발생한다는 것인데요,

이러한 점에서 임대인이

전세권설정을 꺼리는 것은

당연한 이치일 것입니다.

그러나 차임이 존재하지 않는

임대차계약(미등기전세계약)이라면

위와 같은 위험이 발생하지

않는다는 것인바,

차임이 없는 임대차계약의 경우

보증금의 금액이 큰 경우가

많다는 점에서

대항력 발생효력이

등기보다 늦다는

단점을 해결하기 위해

다소 비용이 들더라도

전세권설정을 적극 이용할

필요가 있다할 것입니다.

전세사기가 사회적

이슈로 대두되면서

대항력 발생시기에 대한

문제도 계속 언급되고 있는데요,

이는 임대차보호법이

개정되지 않으면

해결할 수 없는 문제인 만큼

전세권설정이

하나의 안전망이

될 수 있지 않을까

생각해봅니다.

감사합니다.