분묘기지권의 시효취득-검토의견편

(대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체 판결)

  타인 소유 토지에 소유자의 동의 없이 설치한 분묘에 대해 인정되는 권리인 분묘기지권에 관하여 이야기를 이어가 보고자 합니다.

1. 관습법 

  분묘기지권의 성립요건을 살펴보기 전에 이를 인정하는 관습법에 관하여 알아보겠습니다.

 관습법은 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 그 사회생활규범은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결)이야 합니다.

[판시사항]

[1] 제정민법이 시행되기 전에 존재하던 '상속회복청구권은 상속이 개시된날부터 20년이 경과하면 소멸한다.'는 관습에 관습법으로의 효력을 인정할 수 있는지 여부(소극)

[2] 헌법재판소 위헌결정의 효력 범위

[판결요지]

   [1] [다수의견] 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 그 사회생활규범은 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 하고, 그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없는바, 제정 민법이 시행되기 전에 존재하던 관습 중 "상속회복청구권은 상속이 개시된 날부터 20년이 경과하면 소멸한다."는 내용의 관습은 이를 적용하게 되면 20년의 경과 후에 상속권침해가 있을 때에는 침해행위와 동시에 진정상속인은 권리를 잃고 구제를 받을 수 없는 결과가 되므로 소유권은 원래 소멸시효의 적용을 받지 않는다는 권리의 속성에 반할 뿐 아니라 진정상속인으로 하여금 참칭상속인에 의한 재산권침해를 사실상 방어할 수 없게 만드는 결과로 되어 불합리하고, 헌법을 최상위 규범으로 하는 법질서 전체의 이념에도 부합하지 아니하여 정당성이 없으므로, 위 관습에 법적 규범인 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다.

   [반대의견] 법원으로서는 관습법이 다른 법령에 의하여 변경․폐지되거나 그와 모순․저촉되는 새로운 내용의 관습법이 확인되기 전까지는 이에 기속되어 이를 적용하여야 하고, 만일 관습법이 헌법에 위반된다면 그 이유로 이를 적용하지 아니할 수 있을 뿐이지 막연히 불합리하다거나 정당성이 없다는 등의 사유를 이유로 판례변경을 통하여 그 적용을 배제할 수는 없는바, 법원은 대법원 1981. 1. 27. 선고 80다1392 판결에 의해 "상속회복청구권은 상속이 개시된 날부터 20년이 경과하면 소멸한다."는 내용의 관습이 관습법으로 성립하여 존재하고 있음을 확인․선언한 이래 여러 차례에 걸쳐 이를 재확인하여 왔으며, 한편 민법 시행 전의 폐지된 조선민사령은 상속에 관한 사항은 관습에 의한다고 규정하였고, 민법은 부칙 제25조 제1항에서 "이 법 시행 전에 개시된 상속에 관하여는 이 법 시행일 후에도 구법의 규정을 적용한다."라고 규정하였으며, 1977. 12. 31. 법률 제3051호로 개정된 민법 부칙 제5항 및 1990. 1. 13. 법률 제4199호로 개정된 민법 부칙 제12조 제1항에서도 각각 같은 내용의 경과규정을 두고 있으므로, 위 관습법이 다른 법령에 의하여 변경․폐지되거나 그와 모순․저촉되는 새로운 내용의 관습법이 확인되지 아니한 이상 법원으로서는 민법 시행 전에 있어서의 상속에 관한 법률관계에 해당하는 상속회복청구에 대하여 위 관습법을 적용할 수밖에 없다.

  즉, 어떤 관행이 관습법으로 인정되기 위해서는 그 관행이 반복되어 사회적인 확신에 이르러야 하며 나아가 법령에 저촉되지 아니할 것을 전제로 합니다. 

   관습법은 법령을 보충하는 역할을 수행하고 있는데 이는 민법 제1조 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다는 규정에 잘 드러나 있습니다.

2. 분묘기지권의 성립요건 

   분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미합니다(대법원 2001. 8. 21. 선고 2001다28367 판결).

임대차보증금

(대법원 2001.8.21 선고 2001다28367 판결)

[판시사항]

분묘기지권에 그 효력이 미치는 지역적 범위 내에서 기존의 분묘에 단분(단분)형태로 합장하여 새로운 분묘를 설치할 권능이 포함되어 있는지 여부(소극)

[판결요지] 

분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위 내에서 타인의 토지를 사용할 수 있는 권리를 의미하는 것으로서, 이 분묘기지권에는 그 효력이 미치는 지역의 범위 내라고 할지라도 기존의 분묘 외에 새로운 분묘를 신설할 권능은 포함되지 아니하는 것이므로, 부부 중 일방이 먼저 사망하여 이미 그 분묘가 설치되고 그 분묘기지권이 미치는 범위 내에서 그 후에 사망한 다른 일방을 단분(단분)형태로 합장하여 분묘를 설치하는 것도 허용되지 않는다.

  타인 소유의 토지에 분묘기지권이 성립하는 경우는 ① 토지 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치하였거나 ② 토지 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치하고 평온･공연하게 점유하여 20년이 도과하였거나 ③ 자기 소유의 토지에 분묘를 설치하였다가 토지의 소유자가 변경된 경우가 있을 수 있습니다.

 이 때, 분묘는 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자를 안장한 장소를 말하고, 장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 것은 분묘라고 할 수 없고, 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있어야 하고, 평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 분묘기지권이 인정되지 아니합니다(대법원 1991. 10. 25. 선고 91다18040 판결).

묘소철거금지

(대법원 1991.10.25 선고 91다18040 판결)

[판시사항]

가. 분묘의 의의

나. 분묘기지권의 성립요건

[판결요지]

가. 분묘란 그 내부에 사람의 유골, 유해, 유발 등 시신을 매장하여 사자를 안장한 장소를 말하고, 장래의 묘소로서 설치하는 등 그 내부에 시신이 안장되어 있지 않은 것은 분묘라고 할 수 없다.

나. 분묘기지권이 성립하기 위하여는 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있어야 하고,  평장되어 있거나 암장되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 분묘기지권이 인정되지 아니한다.

  일반적으로 분묘기지권이 문제되는 것은 두 번째나 세 번째에 해당하는 경우가 많습니다.

3. 장사 등에 관한 법률 

   과거 매장 및 묘지 등에 관한 법률이 매장, 화장 및 개장과 묘지, 화장장 및 납골당의 시설과 관리에 관한 사항을 규정하여 왔는데, 동법은 2000. 1. 12. ‘장사 등에 관한 법률’로 전부 개정되어 2001. 1. 13. 시행하였습니다. 

   장사 등에 관한 법률에서 토지 소유자나 묘지 설치자 또는 연고자의 승낙 없이 당해 묘지에 설치한 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자･묘지 설치자 또는 연고자에 대하여 토지 사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 명시하였습니다.

  즉, 관습법으로 인정하여 온 토지 소유자의 승낙 없는 분묘기지권을 인정하지 아니하기로 한 것입니다.

 다만, 동법은 혼란을 방지하기 위해 2001. 1. 13. 시행 이후에 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다는 부칙을 두었습니다.

4. 사례의 검토

 이 사건은 乙이 자신의 소유였던 토지에 분묘를 설치하였다가 진정명의회복에 따라 甲소유의 토지가 되어 분묘기지권 성립여부가 문제된 사안으로 관습법상 분묘기지권의 성립요건을 갖추었습니다.

 그러나 장사 등에 관한 법률이 시행됨에 따라 분묘기지권이라는 관습법은 법령에 저촉하게 되었고, 관습법은 법령에 저촉되지 아니할 것을 전제로 한다는 점에서 분묘기지권을 인정할 것인지 여부가 문제된 것입니다.

 대법원 다수의견은 장사 등에 관한 법률은 그 조항을 법 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다고 명시하였다는 점에서 그 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다는 기존 판례의 입장을 지지하였습니다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다53377 판결 참조).

 왜냐하면 동법이 관습법을 변경할 목적이었다면 그 적용시기를 별도로 정할 이유가 없고, 분묘기지권이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 부합하지 아니하거나 그 정당성과 합리성을 인정할 수 없게 되었다고 보기도 어렵다고 보았습니다.

 반면에 반대의견은 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범으로서의 관습 내지 관습법이라고 할지라도, 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하여 정당성과 합리성이 없거나 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에서 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 이를 법적 규범으로 삼아 법원(法源)으로서의 효력을 인정할 수 없다( 대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결, 대법원 2005. 7. 21. 선고 2002다.1178 전원합의체 판결 참조)는 판례를 원용하며 장사 등에 관한 법률은 소유권 및 사유재산권을 존중하는 우리의 전체 법질서에 부합하게 변화되어 온 것이므로 더 이상 이를 보호할 필요가 없다는 입장을 취하였습니다.

 관습법으로 인정된 관행이 변경되었음을 밝히는 것은 생각보다 쉽지 않은 과정입니다. 소유권에 대한 인식이나 장례에 관한 문화가 많이 변한 것은 사실이나 기존의 관습법에 대한 신뢰를 외면하기 어렵고 장사 등에 관한 법률이 그 적용시기를 제한하였다는 점에서 아직은 관습법에 대한 사회적 신뢰를 보호하자는 의견이 다수의견에 반영되었다고 볼 수 있을 것입니다.

 시간이 지나면서 관습법상 분묘기지권이 문제되는 경우는 감소할 것이고, 나아가 이를 보호하여야 한다는 인식 또한 감소하고 있으므로 그 변화를 지켜봐야 할 것 같습니다.