미등기건물과 법정지상권

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명도닷컴 정민경 변호사

안녕하세요. 명도닷컴의 정민경 변호사입니다. 토지 경매의 경우 미등기건물의 존재는 가격결정에 큰 영향을 미치게 되는데요, 이번에는 미등기건물의 법정지상권 성립여부에 관하여 이야기를 나누어 보고자 합니다.

토지 소유자 甲은 자신의 토지에 건물을 축조하였으나 등기를 하지 않았습니다. 이후 甲은 건물과 토지를 모두 乙에게 매도하였고, 토지에 대한 소유권이전등기는 마쳤으나 건물은 등기를 할 수 없었습니다. 이후 乙은 토지에 근저당권을 설정하였고, 경매를 통해 토지의 소유자가 丙으로 변경되었습니다. 이 경우 乙은 건물에 관하여 丙에게 법정지상권을 주장할 수 있을까요?

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1. 민법 제366조 법정지상권 성립여부

   가. 성립요건

     민법 제366조의 법정지상권은 ①저당권이 설정된 당시에 건물이 존재할 것, ②저당권이 설정된 당시에 토지와 건물의 소유자가 동일할 것, ③토지와 건물 중 하나 또는 둘 모두에 저당권이 설정될 것, ④경매로 소유자가 달라질 것을 성립요건으로 합니다.

     위 판례의 경우, 미등기건물도 법정지상권의 대상이 되는지 여부와 저당권이 설정된 당시에 토지와 건물의 소유자가 동일하였는지 여부가 문제됩니다.

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   나. 건물인지 여부

      판례는 토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 그 지상에 건물이 토지소유자에 의하여 건축 중이었고, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있는 경우에는, 저당권자는 완성될 건물을 예상할 수 있으므로 법정지상권을 인정하여도 불측의 손해를 입는 것이 아니며, 사회경제적으로도 건물을 유지할 필요가 인정되기 때문에 법정지상권의 성립을 인정함이 상당하다고 해석(대법원 1992. 6. 12. 선고 92다7221 판결)함으로써 법정지상권을 넓게 인정하고 있습니다.

     축조 중인 건물도 법정지상권이 인정된다면 미등기 건물도 당연히 인정되겠죠? 판례 또한 위 조건에 더하여 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이라고 판시함으로써 미등기건물에 대한 법정지상권을 인정하고 있습니다.

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   다. 동일한 소유자인지 여부

     민법 제186조는 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다고 규정하고 있습니다. 건물은 그 건물을 축조한 자가 원시취득하므로 乙이 미등기건물을 매수하였다고 하더라도 이를 등기하지 않으면 그 소유권 취득할 수 없는 것입니다.

     판례는 미등기건물의 양수인에게 법률상 또는 사실상 처분할 수 있는 지위를 인정하나(대법원 1993. 1. 26. 선고 92다48963 판결), 소유권이전등기를 경료받지 않는 한 건물에 대한 소유권을 취득할 수는 없고 소유권에 준하는 관습상의 물권이 있다고 볼 수 없다고 판시하면서(대법원 1996. 6. 14. 선고 94다53006 판결) 민법 제186조가 정하는 이른바 형식주의의 입장을 고수하고 있는 바, 위 사례에서 토지는 乙, 건물은 甲의 소유라 할 것입니다.

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  라. 소결

    위 판례는 민법 제366조의 법정지상권 성립요건 중 `저당권 설정 당시 토지와 건물의 소유자가 동일할 것`이라는 요건을 갖추지 못 함 으로써, 민법 제366조의 법정지상권이 성립하지 않습니다.

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2. 관습법상 법정지상권 성립여부

  가. 성립요건

    판례가 인정하는 관습법상 지상권은 ①토지와 건물이 동일인의 소유에 속하고 있었을 것, ②토지와 건물의 소유자가 다르게 되었을것, ③건물철거특약이 없을 것을 요건으로 합니다

  나. 건물인지 여부

    관습법상 법정지상권은 건물의 존재를 전제로 하고, 사회ㆍ경제적 이유로 특별히 인정하는 권리이며 민법 제366조의 법정지상권을 준용한다는 점에서 관습법상 법정지상권이 인정되는 `건물`은 민법 제366조의 법정지상권의 요건상 `건물`과 유사할 것입니다.

    즉, 민법 제366조 법정지상권에 관하여 판례는 저당권 설정 당시 건축 중인 건물은 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 건물의 규모, 종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추어야 한다고 판시한 점에 비추어 보았을 때, 적어도 토지와 건물의 소유자가 달라질 때까지 판례가 정하는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어진 법률상 건물(대법원 1986. 11. 11. 선고 86누173 판결)에 이르러야 할 것입니다.

  다. 동일한 소유자인지 여부

     관습법상 법정지상권이 성립되기 위하여는 토지와 건물 중 어느 하나가 처분될 당시에 토지와 그 지상권물이 동일인의 소유에 속하였으면 족하고 원시적으로 동일인의 소유였을 필요는 없다는 것이 판례의 입장(대법원 1995. 7. 28. 선고 95다9075 판결)에 비추어 보았을 때, 관습법상 법정지상권이 성립하기 위해서 乙이 미등기 건물을 원시취득 할 필요는 없습니다.

      그러나, 민법 제366조의 법정지상권과 마찬가지로 민법 제186조에 의해 등기하지 않은 부동산의 물권변동은 그 효력이 없으므로 여전히 위 판례 건물은 甲의 소유로, 토지와 건물의 소유자가 동일하지 않습니다.

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   라. 소결

      따라서 철거특약여부를 검토할 필요도 없이 위 판례의 경우 관습법상 법정지상권이 성립하지 않습니다.

3. 결론

   위 판례의 乙은 미등기건물을 매수하면서 `등기`하지 않음으로써 민법 제366조의 법정지상권은 물론 관습법상 법정지상권도 인정받지 못하게 되었습니다. 결국 미등기건물의 경우 양수인은 이를 `등기`함으로써 스스로를 보호해야 할 것입니다.