법정 지상권과 관습법상 지상권이란?

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명도닷컴 정민경 변호사

 안녕하세요., 명도닷컴의 정민경변호사입니다. 경매에 입찰하기에 앞서 `지상권`성립여부는 매우 중요한 가격결정 요인입니다. 등기된 지상권이라면 그 성립여부를 고민할 필요가 없으나, 입찰에 있어서 문제가 되는 지상권은 법정지상권, 관습법상지상권, 분묘기지권 정도일 것입니다. 이번에는 법정지상권과 관습법상지상권에 대해 이야기를 나누어볼까 합니다.

 1. 정의
  가. 법정지상권
   법정지상권이란 일정한 요건을 갖춘 경우 법률 규정에 의해 성립하는 지상권을 의미하는 것으로, 우리 법은 총 4가지의 법정지상권을 인정하고 있습니다. ① 토지와 건물의 소유자가 동일한 때 건물에만 전세권을 설정한 후 토지소유자가 변경된 경우(민법 제305조 제1항), ②토지와 건물의 소유자가 동일한 때 저당물의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 동일한 때 저당물의 경매로 인하여 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우(민법 제366조), ③토지와 건물의 소유자가 동일한 때 담보가등기의 실행으로 토지와 건물의 소유자가 다르게 된 경우(가등기담보 등에 관한 특별법 제10호), ④토지와 입목의 소유자가 동일한 때 경매나 그 밖의 사유로 토지와 그 입목의 소유자가 다르게 된 경우(입목에 관한 법률 제6조 제1항)가 그것입니다.

 일반적으로 경매절차에서 문제되는 법정지상권은 대부분이 민법 제366조에 의한 법정지상권이고, 이번 이야기에서 다룰 법정지상권도 민법 제366조에 의한 법정지상권에 국한되므로 이하 `민법 제366조에 의한`은 생략하고 `법정지상권`이라 지칭하겠습니다.

  나. 관습법상 법정지상권
   관습법상 법정지상권은 법률에 규정이 없으나, 일정한 요건을 갖춘 경우 예외적으로 판례가 인정하는 법정지상권입니다. 즉, 관습법에 의해 성립하는 지상권으로 넓은 의미의 `법정지상권`이라 할 수 있습니다.

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2. 성립요건

 법정지상권과 관습법상 법정지상권의 성립요건을 비교해 보면 그 구조가 매우 유사하다는 것을 알 수 있습니다. 법률행위 당시에 건물이 존재한다는 것을 전제로, 토지와 건물의 소유자가 동일했다가 특정 법률행위 이후에 토지와 건물의 소유자가 달라져야 한다는 것입니다.  법률행위 당사자의 신뢰를 보호하고, `부동산`이라는 특수한 경제적 가치를 보로한다는 측면에서 그 요건이 유사한 것은 당연할 것입니다.

3. 효력

① 법정지상권은 법률상 당연히 성립하는 지상권이므로 민법 제187조에 의해 등기를 요하지 않는다.

② 법정지상권이 미치는 범위는 반드시 그 건물의 기지만에 한하는 것이 아니며 그 본래의 용도로서 사용하는데 일반적으로 필요한 그 둘레의 기지에 미친다(대법원 1977. 7. 26. 77다921 판결).

③ 민법 제281조의 기간을 정하지 않는 지상권에 해당하여 동조 제1항에 의하여 제280조가 정하는 최단존속기간동안 존속한다.

④ 법정지상권이 건물의 소유에 부속되는 종속적인 권리가 되는 것이 아니며 하나의 독립된 법률상의 물권으로서의 성격을 지니고 있는 것이기 때문에 건물의 소유자가 건물과 법정지상권 중 어느 하나만을 처분하는 것도 가능하다(대법원 2001. 12. 27. 2000다1976 판결).

⑤ 법정지상권 취득당시의 건물이 멸실되어 다시 신축하거나 건물의 독립성을 인정할 수 없을 정도로 훼멸된 것을 새로운 독립된 건물로 개축하여 양 건물이 동일성이 상실한 경우에는 건물소유를 위한 법정지상권은 소멸하나 기왕의 건물의 일부를 증, 개축하여 그 면적에 다소의 증감이 있었거나 지붕이나 구조에 일부 변동이 있는 사실만으로는 건물의 동일성을 상실한다고 볼 수 없으므로 그 건물의 소유를 위한 법정지상권은 여전히 존속한다(대법원 1985. 5. 14. 85다카13 판결)

⑥ 관습법상 법정지상권은 다른 특별한 사정이 없는 한, 민법 규정의 지상권에 관한 규정을 준용한다(대법원 1968. 8. 30. 68다1029 판결).

 이번에는 법정지상권과 관습법상 법정지상권에 관한 일반적인 이야기를 나누어 보았습니다. 판례는 우리 법이 건물과 토지를 별개의 물건으로 취급하여 이를 별도로 거래하고 있으나, 실질적으로 건물은 토지 없이 이용이 불가능한 것이므로 같은 소유자의 소유에 속하였던 건물과 그 대지가 매매 등으로 그 소유자를 달리한 때에는 다른 특별한 사정이 없는 한, 건물소유자가 지상권도 취득한 것으로 해석함으로써 그 건물로 하여금 건물로서의 가치를 유지케 하자는 국민경제상의 필요에의하여 관습에 의한 지상권을 인정하고 있습니다(대법원 1968. 8. 30. 68다1029 판결). 그러나 학계에서는 판례에 대해 부정적인 견해가 많습니다. 통상의 강제경매나 국세징수법에 의한 공매의 경우처럼 건물소유를 위한 토지이용을 현실화할 수 없는 때에는 토지의 이용권을 인정할 필요가 있지만 이는 민법 제366조를 유추ㆍ확대 적용함으로써 해결할 수 있기 때문입니다. 관습법상 법정지상권은 판례가 관습법으로 인정한 만큼 그 성립여부에 관하여 논란이 많고. 그 효력은 법정지상권을 준용하기에 관습법상 법정지상권과 민법 제366조에 의한 법정지상권에 관한 많은 판례가 존재합니다. 이에 대하여는 별도의 이야기로 나누어 볼까 합니다.