허위의 근저당권에 대하여 배당이 이루어진 경우, 배당채권자는 채권자취소의 소에 의하지 않고 배당이의의 소로써 그 시정을 구할 수 있는지 여부 (대법원 2000다96.. 판결)

[ 판례 해설 ] 

실질적 사해행위 취소 소송이 배당이의 소송으로 옮겨가게 된 계기가 된 판결이다. 

즉 사해행위 취소소송의 효력은 채권자와 수익자 간의 상대적 효력만 발생하고 그 마저도 취소소송이 마무리되어야 비로소 가능하다. 피고는 이점을 고려하여 사해행위 취소 소송이 제기되지도 않았고 결국 취소되지도 않은 법률행위를 취소의 효과가 발생하였음을 전제로 배당이의를 구하는 것은 잘못되었다고 주장하였지만, 대상판결은 단지 사해행위와 배당이의는 채무의 존부, 범위 등이 다르기 때문에 무효를 주장하며 다툴 수 있다고 판시한 것이다. 

생각건대 사해행위 취소는 재판상으로만 가능하고 더불어 사해행위 취소가 되지 않은 이상 무효를 주장할 수 없는바, 사해행위 취소가 아닌 배당이의 소 자체에서 사해행위 주장을 할 수 있는 근거가 해당 채무자의 법률행위가 무효라는 이유라는 이유를 들어 인정한 점에 관하여는 다소 의문이 아니라고 할 수 없으나 사해행위로 인하여 취소될 사안에 관하여 굳이 사해행위 취소소송을 제기한 이후 또다시 배당이의의 소를 한다면 무용한 절차의 반복에 불과하기 때문에 부득이 이와 같은 법리에 의하여 인정한 것으로 보인다. 

[ 법원 판단 ]

가. 통정한 허위의 의사표시는 당사자 사이에서는 물론 제3자에 대하여도 무효이고 다만, 선의의 제3자에 대하여만 이를 대항하지 못한다고 할 것이므로(민법 제108조), 채권자 취소의 소로써 취소되지 않았다 하더라도 그 무효를 주장하여 그에 기한 채권의 존부, 범위, 순위에 관한 배당이의의 소를 제기할 수 있다고 할 것이다. 

나. 원심은 피고가 이 사건 근저당권을 양수한 것이 가사 사해행위가 된다고 하더라도 그것이 사해행위로 취소되지 않는 한 배당이의의 소에 의하여 그 시정을 구할 수 없다는 피고의 주장에 대하여 배당이의의 소와 사해행위취소의 소는 그 성질, 요건, 효과 등을 달리하므로, 제3자가 허위의 근저당권에 기하여 배당을 받은 경우에 배당채권자는 채권자취소의 소에 의하지 아니하고 당연히 배당이의의 소로써 그 시정을 구할 수 있다고 판단하고 있다. 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 채권자취소의 소 및 배당이의의 소에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.